---

RAPPORT MINORITAIRE DU PARTI RÉFORMISTE

John Cummins, député

« Nous sommes venus ici pour vous assurer, au nom de tous ceux dont nous sommes les chefs, que les propositions qu'il vous a plu de nous faire tenir par écrit nous ont paru fort acceptables, à mes frères et à moi, et que nos intentions sont de nous livrer à vous sans poser de condition . . . Votre naturel généreux, votre bon c9ur et votre propension à la clémence nous font espérer que nul ne fera état des hostilités auxquelles nous aurions pu nous livrer contre vous et les vôtres . . . Maintenant, Sire, vous nous avez devant vous en personne. Disposez de nous selon votre bon plaisir. » (Propos tenus par le chef micmac du Cap-Breton au gouverneur de la Nouvelle-Écosse le 25 juin 1761 lors d'une cérémonie de signature d'un traité.)

Le présent rapport minoritaire a pour objet de passer en revue le jugement rendu par la Cour suprême dans l'affaire Marshall et sa valeur comme point de départ, d'en démontrer la faiblesse et celle de la réponse du gouvernement fédéral quand au fond et de proposer à ce dernier des mesures qui tiennent compte tant des principes fondamentaux de notre humanité commune que des réalités élémentaires de la gestion des pêches.

Selon une conception populaire, les Micmacs sont simplement victimes de l'histoire. Non seulement cette idée fausse-t-elle l'histoire, mais elle minimise involontairement le rôle historique joué par les Micmacs.

Donald Marshall, un Micmac natif du Cap-Breton, a été accusé en vertu de la Loi sur les pêches d'avoir vendu des anguilles sans permis, d'avoir pêché sans permis et d'avoir pêché pendant la période d'interdiction avec des filets illégaux. Il a affirmé être protégé contre les poursuites par les traités conclus entre les Micmacs et le gouverneur de la Nouvelle-Écosse et qui lui conféraient le droit de pratiquer la pêche commerciale.

Après avoir entendu la preuve présentée pendant quarante jours par des témoins experts, le juge de première instance a conclu que les traités signés en 1760-61 ne conféraient pas le droit de pêcher et de vendre du poisson, conclusion confirmée par la Cour d'appel de la Nouvelle-Écosse, qui a jugé, en substance, que les conclusions du juge de première instance étaient étayées par le caractère mercantile de l'économie britannique, le fait que le gouverneur avait reçu l'ordre de ne privilégier aucun sujet sur le plan commercial et le fait qu'en signant le traité en question, les Micmacs s'étaient soumis à la loi britannique. La Cour d'appel a de plus conclu que les traités ne conféraient pas le droit de pratiquer le commerce ni même celui, plus limité, « d'apporter » des biens aux maisons de traite. Marshall a été reconnu coupable, mais aucune peine n'a été requise par la couronne et ne lui a été infligée.

Le 17 septembre 1999, la Cour suprême du Canada a renversé le verdict de culpabilité après avoir constaté qu'un traité signé en 1760 avec une bande malécite accordait aux autochtones un droit préférentiel de pêche commerciale. Elle n'a jamais expliqué par quel raisonnement elle en était venue à transformer une interdiction décrétée en 1760 et empêchant les Autochtones de faire le commerce des fourrures avec l'ennemi en un droit constitutionnel, ni pourquoi le gouverneur aurait accordé aux Micmacs, qui venaient tout juste de se livrer à lui, un droit leur conférant la priorité sur les autres citoyens en matière de pêche commerciale, ni comment on peut de nos jours considérer qu'un traité selon lequel le poisson n'est pas un article de commerce confère un droit de priorité en matière de pêche commerciale. Le gouvernement britannique n'entendait certainement pas donner aux Autochtones un droit spécial sur la ressource. En 1764, le gouverneur a reçu pour instruction d'informer les Autochtones de l'engagement pris par le gouvernement de les laisser « aussi libres que tous les autres sujets de Sa majesté de pratiquer la pêche sur toute partie du littoral ».

Le gouvernement fédéral et les Autochtones estiment toutefois que le jugement Marshall accorde aux Autochtones un large droit de pratiquer la pêche commerciale. Ceux-ci en déduisent qu'ils ont le droit de pêcher toute l'année sans restriction, alors que les pêcheurs commerciaux comprennent que si tel est le cas, les Autochtones vont finir par épuiser les stocks, ce qui les obligera à abandonner l'industrie. Le ministre des Affaires indiennes a dit croire que le droit conféré dans le jugement pourrait inclure aussi celui de faire la coupe du bois et d'exploiter d'autres ressources naturelles!

**********

Pour conclure que les Micmacs avaient le droit de faire le commerce du poisson, la Cour suprême s'est fondée sur le témoignage du professeur Stephen Patterson, un témoin de la Couronne. Or, aussitôt après le prononcer du jugement, le Pr Patterson a signalé que voir dans son témoignage un appui à un tel droit serait dénaturer ses propos. La Cour d'appel avait expressément conclu que son témoignage n'étayait pas le droit de faire le commerce du poisson.

Fait extrêmement inusité, la Cour suprême a émis, le 30 septembre 1999, un correctif dans lequel elle modifiait son jugement initial en indiquant qu'elle ne souscrivait pas au témoignage du Pr Patterson. Elle a pourtant persisté à conclure qu'un traité signé en 1760 conférait aux Micmacs le droit de faire la pêche commerciale. Le jugement semblait ainsi plus que jamais être une manipulation de l'histoire plutôt que son reflet. Il n'expliquait pas comment la Cour avait pu rejeter ce témoignage jusque-là hautement considéré et pourtant arriver aux mêmes conclusions.

**********

Dans la semaine suivant le jugement du 17 septembre, le Parti réformiste a demandé au gouvernement fédéral de retourner devant la Cour suprême pour lui demander de surseoir à statuer et d'entendre de nouveau les témoins clés, mais le gouvernement et les autres partis de l'opposition ne l'ont pas appuyé dans cette démarche. Étant donné les lacunes du jugement initial, sans parler des difficultés que comportait son exécution, le gouvernement aurait dû demander à la Cour d'attendre avant de statuer. Heureusement, les pêcheurs ont demandé un report du jugement et une nouvelle audition sur la question de l'aptitude du gouvernement fédéral a faire appliquer ses règlements sur les pêches.

Le 17 novembre 1999, la Cour a rejeté la demande de sursis et de nouvelle audition présentée par les pêcheurs, mais, autre fait fort inusité, elle a récrit son jugement initial afin d'éliminer certaines ambiguïtés qu'il comportait. Elle a rappelé au gouvernement que les pêcheurs commerciaux titulaires de licences avaient le droit de pratiquer la pêche; qu'il est possible de réglementer la pêche de façon équitable sur les plans économique et régional; que les traités et les avantages qui en découlent sont de nature locale; et que le ministre a le pouvoir de prendre des règlements saisonniers. Semblant déconcertée par le refus du gouvernement de lui demander de surseoir à statuer, la Cour l'a invité à se représenter devant elle s'il jugeait dans l'intérêt public de le faire.

**********

Dans son jugement du 17 novembre, la Cour a bien précisé en substance que l'appel avait porté sur l'accusation d'avoir pêché l'anguille en période d'interdiction et que le jugement établissait l'existence et la violation du droit qu'un traité conférait aux Micmacs de l'endroit de pratiquer la pêche commerciale de l'anguille sur une petite échelle. Elle y a fait référence à la « pêche de l'anguille » ainsi qu'au caractère « local » des traités et des avantages qui en découlent au moins dix fois, soit assez souvent pour qu'il soit très clair, d'une part, qu'elle parlait uniquement de la pêche de l'anguille, et non de celle du homard ou du saumon, et, d'autre part, que les avantages découlant d'un traité visant les Micmacs du Cap-Breton ne s'étendent pas nécessairement à la partie continentale de la Nouvelle-Écosse. Elle n'a pourtant pas tenu compte du fait que M. Marshall n'avait pas prouvé que lors de son arrestation, il pêchait dans les eaux visées par le traité qu'il invoquait. En fait, ce Micmac natif du Cap-Breton pêchait alors à Pomquet Harbour, près d'Antigonish, dans la partie continentale de la Nouvelle-Écosse.

**********

Hélas, le gouvernement a ignoré le jugement du 17 novembre. Il n'a pas encore modifié le mandat du négociateur de manière à y énoncer ses devoirs envers les pêcheurs commerciaux. D'après la description de tâches du négociateur, les seules personnes qui ont le droit de pêcher sont les Autochtones. Le gouvernement a aussi ignoré la directive expresse de la Cour selon laquelle les traités et les avantages qui en découlent sont de nature locale. Il a en effet délivré à la Bande indienne de Shubenacadie un permis lui permettant de pêcher le homard à Yarmouth.

Il faut se garder de se baser sur ce jugement pour faire des changements fondamentaux et irrévocables à l'économie des Maritimes et à la vie des pêcheurs. Mais d'après les journaux, le gouvernement n'en semble pas moins déterminé à racheter jusqu'à 75 p. 100 des permis de pêche visant certaines régions; il serait même prêt à payer de 300 à 500 millions de dollars pour y arriver. Retirer leurs permis à certains villages de pêche va les détruire, faire disparaître des emplois et des entreprises et leur faire perdre leur raison d'être.

En procédant à un rachat incontrôlé des permis, le gouvernement fait fi de l'avis de la Cour suprême selon lequel, en substance, d'une part, il est nettement dans l'intérêt de tous les Canadiens de protéger les titulaires de permis et, surtout, d'autre part, cette protection est peut-être essentielle à la réconciliation des collectivités autochtones et du reste de la société canadienne.

**********

Le gouvernement ne peut invoquer de façon crédible un seul jugement - et surtout pas un jugement que la Cour a déjà modifié deux fois - pour se justifier d'apporter des changements aussi généraux à la structure de diverses pêches de la côte est.

L'honorable John Fraser, anciennement Président de la Chambre des communes et ministre des Pêches et des Océans, a dit qu'au lendemain du jugement rendu dans l'affaire Sparrow, le gouvernement fédéral avait cru que la Cour conclurait bientôt que les Autochtones de la côte ouest avaient le droit constitutionnel de pratiquer la pêche commerciale du saumon. En 1992, réagissant au jugement, le gouvernement a accordé à quelques groupes autochtones sélectionnés le droit de pratiquer la pêche commerciale du saumon dans le fleuve Fraser sous le régime du Règlement sur les permis de pêche communautaires des Autochtones.

Ce règlement de pêche s'est révélé désastreux : la pêche commerciale et les stocks de saumon du Fraser ont été dévastés à cause de l'impossibilité de gérer efficacement deux pêches commerciales. Le fleuve Fraser, où se pratiquait une pêche commerciale florissante avant 1992, a été fermé à la pêche commerciale en 1999.

Il n'est pas exagéré de dire que si on ne fait pas preuve de prudence dans l'application de la directive émise par la Cour suprême dans Marshall, la pêche du homard dans la région atlantique et d'autres pêches touchées par divers jugements pourraient connaître un avenir désastreux, que l'on imputera sans doute à une anomalie environnementale inattendue et inexpliquée.

**********

La pêche autochtone destinée à la consommation humaine est la première pêche fondée sur les droits des Autochtones établie à la suite d'un jugement de la Cour suprême. Le jugement rendu dans Sparrow implique que la pêche de subsistance est autolimitative, mais en réalité, il n'en a jamais été ainsi. Les Autochtones ont toujours invoqué le droit de la pratiquer pour faire du braconnage et vendre du poisson sur le marché noir. Le gouvernement n'a jamais cherché à la faire surveiller, comme il surveille les pêches commerciales pratiquées par tous les autres Canadiens.

La pêche commerciale pratiquée par les Autochtones de la côte ouest s'est caractérisée par le même genre d'illégalité. Comme l'honorable John Fraser l'a signalé, « [à] défaut d'une force d'application des lois suffisante pour dissuader les Autochtones de pêcher illégalement, [ . . .] l'efficacité des programmes de reconstitution des stocks de saumon dans le Fraser sera sérieusement compromise [ . . .] Si on n'y fait pas obstacle, l'attitude anarchique qu'affichent depuis 1994 de nombreux groupes d'usagers finira tôt ou tard par détruire la pêche du saumon ». Ces propos nous paraissent maintenant prophétiques.

Les problèmes constatés dans la pêche de subsistance ont été le signe précurseur de ce qui allait arriver dans les pêches commerciales pratiquées par les Autochtones de la côte ouest. Les gouvernements doivent veiller à ce que les mêmes erreurs ne se répètent pas sur la côte est. Si c'était le cas, il faudrait s'attendre à la destruction virtuelle de toutes les pêches concernées ou des stocks pêchés illégalement.

Recommandations

La Cour a souligné qu'un droit de pêche commerciale ne peut être pleinement exercé tant qu'il reste des ressources disponibles et que le marché n'est pas saturé. L'arrêt rendu dans Marshall est allé un peu plus loin que le simple principe de la proportionnalité établi dans l'affaire Gladstone afin de respecter un droit de pêche commerciale. Il a signalé en substance que la pêche autochtone, depuis que le droit en a été donné dans les traités signés en 1760-61, doit être pratiquée parallèlement à la pêche sportive et commerciale faite par les non-Autochtones. Dans une région où la population autochtone représente environ 1 p. 100 de l'ensemble de la population, le principe de la proportionnalité donne à penser que le degré de participation autochtone exigé dans Marshall pourrait être respecté à un niveau peu éloigné du pourcentage de la population générale que les Autochtones représentent. Ainsi, un degré de participation autochtone de 2 ou 3 p. 100 ferait plus que respecter les exigences énoncées dans le jugement Marshall.

Cela dit, il faut considérer la participation des Micmacs à la pêche du homard dans le contexte de plusieurs décennies de gestion des pêches. Avant 1968, tout le monde pouvait pêcher le homard. Tout le monde, y compris les Micmacs, pouvait acheter un permis pour 25 cents. Après 1968, seuls les pêcheurs professionnels ont pu acheter des permis. De nos jours, si les pêcheurs ne pêchent pas, ils ne doivent s'en prendre qu'à eux-mêmes et à la Loi sur les Indiens, qui a peut-être contribué à limiter leur participation à l'économie.

**********

Dans le jugement du 17 novembre, au paragraphe 17, la Cour signale en substance que les droits issus des traités n'appartiennent pas à l'accusé, mais qu'ils sont exercés de par l'autorité de la collectivité à laquelle il appartient et qu'ils ne sont exercés que pour tirer de la ressource ce qu'il faut pour soutenir le commerce nécessaire à l'achat des biens de première nécessité.

Étant donné le bond important que la Cour a dû faire pour établir ce droit en premier lieu, il est plus que curieux qu'elle ait accepté la notion figée de « droit communautaire » et qu'elle n'ait permis aux pêcheurs commerciaux autochtones de faire seulement les ventes essentielles pour acheter les « biens de première nécessité ».

La Cour aurait dû admettre que la propriété collective n'a jamais fonctionné, que ce soit dans notre pays ou ailleurs dans le monde. Le succès de notre société et de notre économie est fondé sur la propriété privée. En fait, au cours de ses audiences, le Comité a été informé d'un cas où l'on avait donné un bateau et un permis de pêche à une collectivité, mais où celle-ci ne s'en était pas servie parce que le bateau avait été mal entretenu et que personne ne voulait prendre l'initiative de le réparer pour qu'il puisse servir à la pêche. En réalité, la collectivité n'avait pas réussi à rentabiliser le bateau en pêchant. Comme l'agriculture, la pêche ne se prête pas bien au collectivisme. Son succès exige plutôt une forte dose d'initiative personnelle.

Les entreprises privées qui réussissent doivent leur succès en partie à la fierté que leurs propriétaires en tirent. C'est à ce qu'on a gagné par son travail qu'on attache le plus de valeur. Donner des bateaux et des permis gratuitement sans condition affaiblira la pêche micmaque plutôt que de la favoriser. À long terme, les pêcheurs micmacs qui réussiront le devront non aux dons dont ils auront bénéficié, mais à leurs efforts. Cela dit, le gouvernement devrait admettre, comme la Cour l'admettrait sans doute si l'idée lui était soumise, que de nos jours, le droit issu d'un traité est un droit dont jouit l'individu du fait de son appartenance à la collectivité qui le possède et que son exercice ne se limite pas aux activités nécessaires à l'achat des biens de première nécessité.

Pour permettre l'exercice du droit que leur confère un traité, le gouvernement devrait encourager les Autochtones à participer à la pêche au moyen d'un programme permettant aux pêcheurs autochtones de verser un acompte sur le prix d'un permis et d'un bateau et d'obtenir un prêt à taux concurrentiel pour couvrir la valeur non réglée des biens achetés. Y seraient admissibles les Autochtones qui soumettraient un plan d'entreprise assurant leur rentabilité et qui comprendraient parfaitement que leur engagement personnel est essentiel au succès de leur entreprise de pêche.

Les tentatives visant à créer des perspectives économiques pour les collectivités autochtones de la côte ouest au moyen de programmes de délivrance de permis communautaires se sont soldées par des échecs retentissants; ces programmes ont rapporté des bénéfices énormes à une poignée, mais le reste des populations visées n'en a aucunement profité. Les villages de pêche ont été à ce point déchirés par la pratique de la pêche commerciale exclusive que le projet énoncé par la Cour suprême au paragraphe 75 du jugement rendu dans Gladstone et consistant en substance à permettre la réconciliation entre les collectivités autochtones et le reste de la société canadienne en a été contrecarré. Il n'est pas nécessaire de répéter sur la côte est les erreurs commises sur la côte ouest.

**********

Le jugement du 17 novembre énumère les diverses raisons pour lesquelles le gouvernement peut réglementer l'exercice des droits issus des traités. Au paragraphe 44 de son jugement, la Cour a signalé en substance que le ministre peut user, à des fins de réglementation, de tous les outils et techniques de gestion de la ressource à sa disposition, mais qu'il ne peut en user pour limiter l'exercice d'un droit issu des traités qu'à condition de pouvoir justifier son geste. Lorsqu'il a témoigné devant le Comité, Chris Harvey, cr, spécialiste réputé des pêches et du droit de la mer, a décrit comment on peut exécuter le jugement Marshall en n'appliquant qu'un seul régime de délivrance de permis.

Étant donné l'échec du Règlement sur les permis de pêche communautaires des Autochtones sur la côte ouest, le gouvernement serait bien avisé de l'abroger, comme le suggère le jugement Marshall, et de s'attacher plutôt à élaborer un régime de délivrance des permis et un cadre réglementaire uniques à l'égard des pêches de la côte est, ce qui est réalisable, s'il faut en croire les spécialistes entendus par le Comité.