INDU Rapport du Comité

Selon le droit canadien actuel, seul le commissaire à la concurrence a le droit d’adresser une demande d’examen au civil au Tribunal de la concurrence. La question de savoir s’il y a lieu d’accorder cette qualité pour agir aux particuliers dans les affaires de droit civil que le Tribunal est habilité à examiner a fait l’objet d’un débat considérable. Les témoins qui ont comparu devant le Comité semblent généralement accepter les modifications en ce sens. Le principal argument contre l’attribution du droit privé d’accès est le risque d’abus sous la forme de « litiges stratégiques » (c.-à-d. des actions en justice entamées non pour obtenir réparation du préjudice causé par des agissements anticoncurrentiels, mais pour obtenir un avantage sur un concurrent). On cite le cas des États-Unis, où le plaignant peut parfois obtenir des dommages-intérêts triples. On estime que la perspective de dommages-intérêts largement supérieurs aux pertes réelles quantifiées pourrait inciter fortement à intenter des poursuites, d’autant que le plaignant, s’il obtient gain de cause, peut se faire indemniser ses frais de justice (alors que le défendeur qui obtient gain de cause n’y a pas droit; il est plutôt assujetti à la règle américaine traditionnelle selon laquelle les parties assument leurs propres dépenses).

Au cours des 25 dernières années, les actions en justice privées ont constitué plus de 90 % de toutes les affaires antitrust aux États-Unis, et leur nombre a dépassé celui des actions intentées par le secteur public dans un rapport de 9 à 1. Les chances de succès des plaignants ne sont pas très élevées (près de 90 % des demandes sont réglées hors cour ou rejetées, et plus de 70 % des affaires instruites se soldent par un jugement à l’avantage de certains ou de l’ensemble des défendeurs), mais rien n’indique que le rythme des demandes ralentisse. L’expérience américaine, toutefois, ne semble pas s’être étendue à d’autres pays ayant accordé des droits privés d’action. C’est probablement parce qu’aucun ne permet, comme aux États-Unis, l’attribution de triples dommages-intérêts avec dépens.

Un droit privé limité d’action existe en cas d’affaire criminelle, mais, pour les raisons indiquées plus bas, il est rarement appliqué. L’article 36 de la Loi sur la concurrence prévoit que toute personne qui a subi une perte ou des dommages par suite : a) soit d’un comportement allant à l’encontre d’une disposition de la partie VI (Infractions relatives à la concurrence ); b) soit du défaut d’une personne d’obtempérer à une ordonnance rendue par le Tribunal ou un autre tribunal en vertu de la Loi, peut réclamer les dommages (et les dépens) devant tout tribunal compétent. Par conséquent, un droit privé d’action en dommages-intérêts peut naître dans trois cas : 1) le ministère de la Justice a gain de cause dans une poursuite fondée sur la violation d’une disposition pénale de la Partie VI (complot, trucage des offres, discrimination par les prix, prix d’éviction, publicité trompeuse, télémarketing trompeur, double étiquetage, vente pyramidale ou maintien des prix); 2) après que le commissaire et une partie ont consenti à une ordonnance et que cette ordonnance par consentement a été rendue par un tribunal, la partie ne la respecte pas; ou 3) si une partie lésée a gain de cause dans une poursuite privée.

Si on y regarde de plus près, il s’élève en fait d’importants obstacles au recouvrement des dommages par une victime. D’abord, le commissaire à la concurrence doit décider s’il poursuit ou non. Il n’est pas tenu de le faire; toutefois, l’article 21 prévoit que dans les cas où, à son avis, l’intérêt public l’exige, le commissaire peut demander au procureur général du Canada de nommer un avocat et de le charger d’aider dans le cadre d’une enquête visée à l’article 10. Le commissaire peut aussi discontinuer l’enquête à n’importe quelle étape. De plus, même s’il y a preuve d’une activité criminelle, le commissaire ne renvoie pas nécessairement l’affaire à un tribunal, mais peut la régler par négociation. Les conditions du règlement sont gardées confidentielles et aucune ordonnance par consentement n’est habituellement demandée au tribunal. Dans ce cas, même si une partie ne respecte pas les conditions du règlement, la partie lésée ne pourra se faire dédommager, puisque pour en avoir le droit, il faut d’abord qu’une ordonnance ait été délivrée par le Tribunal ou une cour.

Quand il reçoit une demande du commissaire, le procureur général peut aussi nommer un avocat et le charger d’entamer une enquête si le commissaire le juge nécessaire pour déterminer les faits. En vertu du paragraphe 23(2), le procureur général peut intenter et mener toutes les poursuites et autres procédures criminelles que prévoit la Loi. Mais il n’est pas tenu de le faire. Enfin, le procureur général peut ne pas engager de poursuite, surseoir à l’instance ou carrément renoncer aux accusations.

Ainsi, la capacité de recouvrer les dommages-intérêts dépend en grande partie de la décision du commissaire de chercher à obtenir une condamnation en renvoyant l’affaire au procureur général. Si le commissaire décide de ne pas le faire — ou si le procureur général décide de ne pas engager de poursuite — il ne reste à la partie lésée que l’option d’intenter une poursuite privée.

Les poursuites privées sont assez rares au Canada de nos jours. Afin d’obtenir une condamnation pour un acte criminel (catégorie des infractions les plus graves à la Loi), le dénonciateur privé doit d’abord obtenir le consentement écrit du juge. Il ne s’agit pas d’une simple formalité; le juge, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, est tenu de considérer la nature de l’infraction, si elle est « publique » ou « privée », s’il y a eu enquête préliminaire et quelle est la position de la Couronne dans l’affaire. Dans le seul arrêt rapporté d’une poursuite privée sous le régime de la Loi sur la concurrence, Lynk c. Ratchford [1995] N.S.J. n^o 238, la Cour d’appel de Nouvelle-Écosse a confirmé que la Loi accorde un droit privé de poursuite. Le procureur général peut reprendre une poursuite privée afin de la continuer ou de la cesser ou de surseoir à l’instance.

Les témoins ont unanimement convenu que la Loi est actuellement sous-appliquée par le commissaire à la concurrence et qu’il serait profitable à l’environnement concurrentiel canadien que plus de plaintes soient soumises au Tribunal de la concurrence. Comme l’a fait remarquer le professeur Trebilcock :

Le commissaire à la concurrence convient des avantages de l’action privée :

La principale raison du peu de poursuites semble être le manque de ressources. La présentation d’une demande au tribunal coûte environ 1 million de dollars en moyenne au gouvernement du Canada. Le commissaire et d’autres témoins conviennent que l’actuel budget du Bureau ne permet pas la meilleure application de la Loi. On craint donc réellement que le Bureau en vienne à être perçu comme un « tigre édenté ». Ce n’est pas qu’il soit inactif. Le peu d’affaires soumises au Tribunal ne reflète pas les nombreux cas réglés par des négociations privées entre le commissaire et les parties. En fait, tout indique que le Bureau est plus actif que jamais. De nombreux facteurs l’expliquent, notamment le nombre accru de fusions :

Le fait que les seuils pécuniaires des transactions de déclaration obligatoire n’ont pas été corrigés en fonction de l’inflation n’y est peut-être pas étranger.

De plus, l’ALENA fait émerger des acteurs beaucoup plus considérables, dont les fusions de plus en plus complexes font intervenir plusieurs juridictions. Il s’ensuit que le Bureau affecte une partie croissante de ses ressources à l’examen des fusions et les détourne donc d’autres domaines d’application de la Loi.

Un autre facteur qui joue sur l’affectation des ressources est la tendance à la déréglementation et à la libéralisation :

Le coût de la présentation d’une demande au Tribunal, élevé pour le gouvernement, l’est encore plus pour le secteur privé.

Les affaires soumises au Tribunal prennent en moyenne 20 mois à être réglées, et, durant ce temps, les honoraires des avocats et des témoins experts peuvent devenir prohibitifs. Le simple coût de porter une affaire devant le Tribunal s’avérerait probablement une autre désincitation aux faux litiges.

En guise de dernière observation sur la question des ressources, il est bon de retenir qu’avec un budget de fonctionnement de 25,3 millions de dollars en 1999 :

En même temps, le commissaire souligne le besoin d’augmenter les budgets affectés à l’application de la loi :

Vu son enviable réussite en matière de récupération des coûts, il est raisonnable de penser que d’augmenter le budget du Bureau relèverait d’une bonne planification financière. Ce qui ne veut pas dire qu’il faudrait instituer des affaires pour produire des recettes, mais plutôt qu’un meilleur financement permettrait au Bureau d’appliquer plus énergiquement la Loi de sorte que l’industrie et les consommateurs puissent continuer à jouir des avantages d’une saine concurrence.

Le Tribunal est actuellement perçu comme lent à réagir et procédurier : « nous avons besoin de certains pouvoirs pour agir rapidement lorsque des prix abusifs sont imposés, pour ménager la concurrence avant que la victime ne disparaisse ». [Tom Ross, 46:9:40].

Dans l’économie d’innovation d’aujourd’hui, la rapidité est importante, et des agissements anticoncurrentiels peuvent évincer un plaignant du marché avant que sa plainte soit instruite et une mesure corrective ordonnée. Il a été proposé plusieurs modifications de la procédure pour améliorer le règlement des différends : permettre des renvois pour régler hâtivement les principales questions dont dépend l’affaire, autoriser le Tribunal à allouer les dépens, ce qui lui donnerait un moyen de contrôler les tactiques dilatoires et les litiges stratégiques, et l’autoriser à disposer sommairement, et donc rapidement, d’une affaire si les dossiers de part et d’autre ne semblent pas fondés. À ce sujet, le Tribunal a invité à la discussion publique, en février 1999, concernant ses « propositions de modification des Règles du Tribunal de la concurrence. » Entre autres choses, il cherche à simplifier le déroulement des instances et à tenir compte « des commentaires et des recommandations déjà formulés par le commissaire à la concurrence et par les avocats exerçant en droit de la concurrence et visant à conférer plus de souplesse et d’efficience au Tribunal ». Il propose d’appliquer un régime actif de gestion des instances, d’adopter d’autres méthodes pour la présentation de la preuve par les témoins et les experts et d’éliminer les étapes inutiles, comme la communication de la preuve orale et écrite.

En outre, le commissaire a plaidé pour que la Loi soit modifiée afin de lui donner de nouveaux pouvoirs de délivrer une ordonnance de cesser et de s’abstenir quand il soupçonne l’application de prix d’éviction. Cette proposition s’est heurtée à une grande résistance de la part d’avocats et d’économistes qui ont témoigné devant le Comité. La question est étudiée plus en détail au chapitre 7.

À quelques exceptions près, les témoins se sont exprimés en faveur d’un droit d’accès privé au Tribunal, en particulier pour les motifs suivants :

Et

Si on approuvait généralement le principe d’accorder l’accès privé, on s’entendait moins sur le redressement à offrir. De nombreux témoins n’étaient pas en faveur du droit de réclamer des dommages-intérêts; ils ont plutôt proposé de n’accorder au plaignant qu’une mesure injonctive. Une telle mesure aurait pour effet d’interdire l’activité anticoncurrentielle à l’avenir. La raison première pour refuser les réclamations en dommages-intérêts serait de décourager les litiges stratégiques.

Toutefois, d’autres sont d’avis qu’il faut permettre au demandeur lésé d’introduire une action en dommages-intérêts :

Les tenants de cette solution croient que ce sont les règles américaines concernant les triples dommages-intérêts et les dépens qui, ensemble, ont favorisé les nombreux litiges entamés aux États-Unis. Limiter le recouvrement aux dommages-intérêts que le plaignant pourrait quantifier et suivre la règle générale canadienne concernant les dépens, accordés après une victoire décisive dans l’affaire, freinerait suffisamment, selon eux, le litige à l’excès.

Même quand le redressement est limité à des mesures injonctives, il reste à décider à qui l’offrir et relativement à quelles affaires. La question n’a pas fait l’unanimité. La plupart des témoins ont proposé une définition plutôt étroite qui ne permettrait qu’aux personnes directement touchées par l’activité anticoncurrentielle d’avoir recours au Tribunal. Toutefois, le Comité est conscient que ce n’est pas la seule solution possible; d’autres pays formulent des règles plus générales concernant la qualité pour agir, jusqu’à, par exemple, permettre à des simples citoyens de contester des activités comme des fusions dont les conséquences s’étendraient au public.

On a aussi discuté de la possibilité de permettre les recours collectifs. En 1999, deux tels recours ont été attestés par les tribunaux de l’Ontario conformément aux dispositions pénales de la Loi. Permettre l’attestation d’actions susceptibles d’examen au civil n’exigerait pas, semble-t-il, de beaucoup modifier les règles existantes.

D’après les témoignages entendus jusqu’à maintenant, le Comité estime qu’il convient peut-être de modifier la Loi sur la concurrence pour créer des droits privés d’action devant le Tribunal de la concurrence et qu’il y aurait donc lieu :