CONTEXTE

Le recours aux certificats de sécurité dans le contexte de la législation en matière d’immigration autorisé depuis septembre 2001 suscite beaucoup de remous et fait l’objet de maints commentaires.

Ses détracteurs estiment que, si l’on a des soupçons et des preuves qu’une personne se livre à des activités terroristes, celle-ci doit être accusée d’infraction criminelle qu’elle soit un ressortissant étranger, un résident permanent ou un citoyen du Canada, et que les certificats de sécurité ont servi à cibler des Arabes et des musulmans, ce qui ont abouti à des détentions prolongées sans que des accusations ne soient portées et à des risques d’expulsion et de torture. Ils soulignent les préoccupations exprimées à ce sujet par le Groupe de travail sur la détention arbitraire et le Comité des droits de l’homme des Nations Unies.

Les partisans des certificats de sécurité font valoir que le procédé assure un équilibre en cas d’éventuelle activité terroriste, car il permet de préserver les droits et les libertés de ceux qui en font l’objet, de même que les renseignements confidentiels que possèdent les services de renseignements canadiens, parfois fournis par des partenaires dans le cadre d’activités antiterroristes internationales, et de protéger la société dans son ensemble contre les personnes susceptibles de présenter un danger. Ils pensent que l’intention, que les tribunaux canadiens ont estimé constitutionnellement acceptable, est de perturber et de prévenir les activités terroristes et non de les sanctionner pénalement après coup, une fois les dégâts faits. Pour eux, le procédé a été utilisé avec beaucoup de mesure et quiconque en a fait l’objet a toujours eu la possibilité légale de quitter le Canada.

Bien que les certificats de sécurité délivrés aux termes de la législation en matière d’immigration ne soient pas inclus dans la Loi antiterroriste ni modifiés par cette dernière, le Sous-comité et son prédécesseur se sont penchés sur les questions connexes, celles-ci étant indissociables de l’examen global.

Les certificats de sécurité dans le contexte de la législation en matière d’immigration existent depuis 1976, donc avant les attentats contre les États-Unis perpétrés en septembre 2001. Au fil des années, le Parlement a adopté un certain nombre de modifications législatives les concernant, la dernière se trouvant dans la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés adoptée en 2001.

L’article 77 de la Loi stipule que le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration et le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile déposent à la Cour fédérale le certificat attestant qu’un résident permanent ou qu’un étranger est interdit de territoire pour raison de sécurité ou pour atteinte aux droits humains ou internationaux, grande criminalité ou criminalité organisée.

Selon l’article 78 de la Loi, le juge de la Cour fédérale est tenu de garantir la confidentialité des renseignements justifiant un certificat et des autres éléments de preuve qui pourraient lui être communiqués et dont la divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui. Le juge qui entend l’affaire examinera tout ou partie des éléments de preuve en l’absence de la personne qui y est nommée et de son avocat (délibérations ex parte et à huis clos), s’il estime que la divulgation des renseignements porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui. Le juge de la Cour fédérale fournit au résident permanent, ou à l’étranger nommé dans le certificat et à son avocat, un résumé de la preuve entendue en leur absence pour qu’ils soient suffisamment informés des circonstances ayant donné lieu au certificat. Le juge doit s’occuper de toutes ces questions de façon informelle et aussi rapidement que le permettent l’équité et la justice naturelle.

Aux termes de l’article 80 de la Loi, le juge de la Cour fédérale qui est saisi du certificat doit établir, en s’appuyant sur les éléments de preuve et les renseignements disponibles, si le certificat est raisonnable. La décision du juge est définitive et non susceptible d’appel ou de contrôle judiciaire. Une fois le certificat jugé raisonnable, aux termes de l’article 81 la personne visée, qu’elle soit un ressortissant étranger ou un résident permanent, est renvoyée du Canada et ne peut demander la protection au titre de l’article 112. Le certificat lui-même, une fois établi comme raisonnable, est un ordre de renvoi dont on ne peut faire appel.

L’article 82 de la Loi énonce que, pendant que le juge cherche à établir si le certificat est raisonnable, un mandat peut être lancé pour l’arrestation et la mise en détention du résident permanent visé au certificat. Les étrangers nommés au certificat sont mis en détention sans nécessité de mandat. Si le juge estime que le certificat de sécurité est raisonnable, la personne visée peut être détenue jusqu’à son renvoi. Lorsqu’il est impossible de renvoyer la personne visée en raison des risques que cette dernière court dans son pays d’origine, celle-ci peut être détenue pendant longtemps.

L’article 112 de la Loi prévoit qu’un étranger ou un résident permanent nommé dans un certificat de sécurité peut demander protection au ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration s’il risque la persécution, la torture ou des traitements ou peines cruels et inusités. Cette demande doit être présentée avant que le juge n’établisse que le certificat de sécurité est raisonnable. Cette disposition vise à suspendre le processus d’établissement de certificat jusqu’au moment où le ministre rend sa décision. Si la protection est accordée, la personne nommée au certificat ne peut pas être renvoyée du Canada sauf si le caractère raisonnable du certificat de sécurité qui la concerne est confirmé par la suite et que, de l’avis du ministre, elle ne doit pas être autorisée à demeurer au Canada en raison de la nature ou de la gravité des actes qu’elle a commis ou du danger qu’elle constitue pour la sécurité du Canada.

Depuis 1991, 28 certificats de sécurité ont été délivrés, dont six seulement depuis le 11 septembre 2001, ce qui montre qu’on fait rarement appel à ce recours. Dix-neuf de ces certificats ont conduit à des expulsions, la dernière étant celle de Paul William Hampel, renvoyé en Russie en décembre 2006. Trois certificats de sécurité ont été rejetés par les tribunaux parce que non raisonnables; l’un d’eux a cependant été délivré de nouveau par la suite. Six personnes sont actuellement visées par des certificats de sécurité au Canada : Hassan Almrei, Adil Charkaoui, Mohamed Harkat, Mahmoud Jaballah, Mohamed Mahjoub et Manickavasagam Suresh. MM. Almrei, Jaballah et Mahjoub sont toujours détenus bien que la libération de MM. Jaballah et Mahjoub sous de strictes conditions ait été autorisée par la Cour fédérale. Trois personnes ont déjà été remises en liberté sous des conditions strictes : MM. Charkaoui, Harkat et Suresh.

La Cour suprême du Canada a rendu sa décision sur les appels interjetés par MM. Charkaoui, Almrei et Harkat le 23 février 2007¹. La Cour a déterminé que la procédure relative aux certificats de sécurité contrevient à la Charte canadienne des droits et libertés. Elle a conclu que les dispositions de la Loi qui permettent la tenue d’auditions à huis clos en l’absence de la personne concernée ou de son conseil violent le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne garanti à l’article 7 de la Charte. Selon la Cour, le droit à une audition équitable comprend le droit à une audition devant un magistrat indépendant et impartial, qui rend une décision fondée sur les faits et sur le droit, le droit de chacun de connaître la preuve produite contre lui et le droit d'y répondre. Comme la preuve présentée à huis clos en l’absence de la personne concernée ne peut pas être contestée par la personne concernée ni être communiquée à celle-ci dans un résumé autorisé, les dispositions de la Loi portent atteinte au droit à la liberté prévu à l’article 7 de la Charte. La Cour a aussi conclu que les dispositions incriminées ne peuvent pas être validées par l’article 1 de la Charte du fait qu’elles ne constituent pas une atteinte dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

Ainsi, la Cour a donné au Parlement un an pour réviser les dispositions pertinentes de la Loi. Dans les motifs de sa décision, la Cour a mentionné des exemples de recours à des avocats spéciaux au Canada et au Royaume-Uni, dans des cas où il est nécessaire de protéger des renseignements sensibles tout en reconnaissant aux personnes concernées de contester les allégations dont elles sont l’objet. Elle a dit de ces mesures qu’elles constituent des « solutions moins attentatoires » que la procédure courante et permettent de traiter les personnes équitablement tout en préservant la confidentialité des renseignements sensibles. Le Sous-comité traite plus longuement de cette question au chapitre 10 du présent rapport, dans lequel il propose la création d’un groupe d’avocats indépendants.

SUJETS DE PRÉOCCUPATION

Divergence d’opinion sur le juste équilibre

Les certificats de sécurité ont donné lieu à une vive controverse, chaque partie exprimant son opinion avec véhémence. Ce débat reprend les grands arguments invoqués lorsque l’on discute de stratégie, de législation et d’organismes dont l’objectif est de prévenir et d’interdire des activités terroristes, existantes ou prévues. Il porte sur le niveau de coercition que peuvent exercer l’État et ses organismes dans une société démocratique qui accorde une grande importance aux droits et libertés garantis par la Constitution.

Les sociétés démocratiques sont tenues de se protéger contre tout effort visant à saper et attaquer leurs institutions. La première responsabilité de l’État dans une telle société est de garantir la sécurité de ses citoyens. Pour ce faire, il doit respecter la règle de droit, tout en imposant des limites raisonnables aux droits et libertés constitutionnelles. C’est dans ce contexte philosophique global que le Sous-comité a analysé la délivrance de certificats de sécurité.

Comme nous l’avons déjà dit dans le présent chapitre, les certificats de sécurité existent depuis de nombreuses années, avant même les attentats de septembre 2001 aux États-Unis. Le recours aux certificats a été limité, puisque 28 seulement ont été délivrés depuis 1991, alors qu’il y a eu des milliers de renvois aux termes d’autres articles de la législation en matière d’immigration. Mais le débat ne s’arrête pas là.

Il faut admettre que les personnes visées par des certificats de sécurité n’ont pas toutes les protections dont jouissent celles poursuivies pour infraction criminelle. Le fardeau de la preuve qui incombe aux autorités d’immigration est aussi moins contraignant que dans le cas de poursuites pour infraction criminelle. Enfin, les dispositions relatives à la procédure et à la divulgation ne sont pas du même type que dans l’appareil de justice pénale. Et il y a à cela des raisons.

Les certificats de sécurité ont un objectif préventif, car ils visent à empêcher les personnes se trouvant au Canada, qui se livrent ou se sont livrés à des activités terroristes d’avoir ce genre d’activités ici ou ailleurs. Parce qu’il s’agit de ressortissants étrangers ou de résidents permanents, la loi canadienne ne leur garantit pas tout l’éventail de droits et libertés qu’elle accorde aux citoyens canadiens en vertu de l’article 6 (droit à la mobilité) et des autres dispositions de la Charte canadienne des droits et libertés. Parce que les certificats de sécurité relèvent d’une loi de nature administrative, le fardeau de la preuve, la procédure liée aux audiences et les règles de divulgation ne sont pas les mêmes qu’en droit pénal.

Le Sous-comité estime que le processus de délivrance des certificats de sécurité actuellement en place vise véritablement à trouver le juste équilibre entre les droits et libertés de ceux qui y sont soumis et l’obligation des institutions d’un État démocratique de se protéger contre toute attaque. Mais, après avoir analysé les mémoires et les exposés sur ce sujet, il juge qu’il faut faire plus pour garantir les droits et libertés de ceux qui font l’objet de ces certificats.

Règles de la preuve

La première question à régler concerne les règles de la preuve à appliquer par le juge de la Cour fédérale, auquel est renvoyé le certificat de sécurité. L’alinéa 78j) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés énonce que le juge peut recevoir et admettre en preuve tout élément qu’il estime « utile », même s’il est inadmissible en justice, et qu’il peut fonder sa décision sur le caractère raisonnable du certificat de sécurité en fonction de cette preuve.

La British Columbia Civil Liberties Association (BCCLA) a commenté une disposition analogue de la Loi de la preuve au Canada (paragraphe 38.06(3.1)) ainsi que de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (l’alinéa 78j)). La BCCLA estime qu’il faudrait remplacer par « pertinent et digne de foi » les termes « digne de foi et approprié » dans la première disposition, et le mot « utile » dans la deuxième disposition. Pour appuyer sa recommandation, l’Association a déclaré que, tout en sachant que la norme de la preuve dans le contexte de la sécurité nationale peut devoir être assouplie, sa proposition vise à affirmer clairement que tout renseignement obtenu par la torture ou autres moyens du même ordre sera inadmissible en justice.

Le Sous-comité est d’accord avec le principe qui sous-tend la proposition de la BCCLA et avec l’expression « digne de foi », mais il ne croit pas que le mot « pertinent » aura l’effet recherché par la BCCLA tel que celle-ci l’expose dans son mémoire, c’est-à-dire rendre toute information obtenue par la torture ou des moyens analogues inadmissibles en justice. Pour beaucoup, l’information obtenue par la torture ou des moyens du même ordre n’est pas fidèle à la vérité ni exacte. Elle est souvent trompeuse ou incomplète, la personne les fournissant voulant simplement faire cesser les mauvais traitements. Ces informations sont donc souvent peu dignes de foi en raison des moyens utilisés pour les obtenir. Pour que des renseignements soient admissibles en justice, ils doivent avant tout être dignes de foi.

On trouve des dispositions analogues à l’alinéa 78j) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés dans des contextes liés à la preuve dans plusieurs lois incluses dans la Loi antiterroriste. Il s’agit des paragraphes 83.05(6.1) du Code criminel, des paragraphes 37(6.1), 38.6(3.1) et 38.131(5) de la Loi de la preuve au Canada et de l’alinéa 6j) de la Loi sur l’enregistrement des organismes de bienfaisance (renseignements de sécurité). Dans les quatre premières dispositions, les termes « digne de foi et approprié » sont utilisés, tandis que l’expression « digne de foi et utile » est utilisée dans la dernière de ces dispositions.

Le Sous-comité estime donc qu’il faudrait ajouter l’expression « digne de foi » à l’alinéa 78j) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, afin d’illustrer le type et l’effet des renseignements sur lesquels il faudrait attirer l’attention des juges de la Cour fédérale pour qu’il en soit dûment tenu compte lorsque se posent des questions d’admissibilité de la preuve. Ceci est particulièrement important puisque les décisions relatives au caractère raisonnable des certificats de sécurité peuvent s’appuyer en partie sur de telles preuves. Cette modification de la loi permettrait d’harmoniser l’alinéa 78j) avec les dispositions analogues qui se trouvent dans plusieurs lois incluses dans la Loi antiterroriste.

RECOMMANDATION 51

Le Sous-comité recommande que l’alinéa 78j) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés soit modifié par adjonction de l’expression « digne de foi et » avant le mot « utile ».

Demandes de protection

Comme nous le décrivons au début du chapitre, aux termes de l’article 112 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, un ressortissant étranger ou un résident permanent visé par un certificat de sécurité peut demander une protection auprès du ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration. Selon l’article 79 de la Loi, une telle demande de protection a pour effet que le juge de la Cour fédérale, auquel a été renvoyé le certificat de sécurité, doit suspendre la procédure sur demande du ministre, du ressortissant étranger ou du résident permanent. La procédure ne reprendra que lorsque le ministre aura donné suite à
la demande de protection. Aux termes de l’article 81, une fois qu’il est établi qu’un certificat de sécurité est raisonnable, il n’est plus possible de demander la protection du ministre.

L’ordre dans lequel le caractère raisonnable du certificat de sécurité est établi et la demande de protection est présentée pose un problème. Tout d’abord, si une demande de protection est présentée et que l’on n’a pas demandé de suspendre la procédure relative au certificat de sécurité, les deux démarches se dérouleront en même temps. Ensuite, si une demande de suspension de la procédure relative au certificat de sécurité est présentée, le juge n’a aucun pouvoir et doit accorder cette suspension. Par conséquent, la procédure relative au certificat de sécurité reste en suspens jusqu’à ce que l’on donne suite à la demande de protection. Il y a donc un décalage dans la détermination du caractère raisonnable du certificat de sécurité.

Pour le résident permanent et le ressortissant étranger, la procédure de certificat de sécurité et celle relative à la demande de protection revêtent beaucoup d’importance. Le Sous-comité est d’avis que dans les deux cas il faut viser un processus plus rapide et plus simple. Il s’agit essentiellement de savoir si on peut déclarer quelqu’un passible de renvoi du Canada par le processus dont l’objet est de déterminer le caractère raisonnable du certificat de sécurité. Ce n’est qu’au moment où une personne devient passible de renvoi que le danger d’un tel renvoi devient important. Le Sous-comité estime donc qu’il faut simplifier et accélérer le processus de sorte qu’il ne sera possible de demander la protection du ministre qu’une fois que la Cour fédérale aura établi le caractère raisonnable du certificat de sécurité. Si ce dernier n’est pas jugé raisonnable, la demande de protection est inutile. Inversement, si le caractère raisonnable du certificat est confirmé, la personne visée pourra alors demander protection.

RECOMMANDATION 52

Le Sous-comité recommande que les articles 79, 81 et 112, entre autres, de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés soient modifiés de manière que l’on ne puisse demander au ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration une protection qu’après que le juge de la Cour fédérale aura décidé que le certificat de sécurité est raisonnable.

Les dispositions concernant les audiences ex parte et à huis clos aux termes de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés sont analysées au début du chapitre. Il existe des procédures du même ordre dans les contextes de l’inscription des entités terroristes dans le Code criminel, de la révocation du statut d’œuvre de bienfaisance et de la Loi de la preuve au Canada. Chacun de ces processus est débattu séparément dans le présent rapport.

Dans plusieurs mémoires que le Sous-comité a examinés, on propose la nomination d’un défenseur spécial, ou amicus curiae, pour chacun de ces processus. Plutôt que d’analyser la question dans chacun des contextes, le Sous-comité en traitera de façon globale dans le chapitre qui suit.