L’article 92 de la Loi sur le droit d’auteur (la Loi) prévoit l’examen de ladite loi à intervalles de cinq ans par un comité parlementaire désigné ou constitué à cette fin. Le 13 décembre 2017, la Chambre des communes a donc désigné le Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie (le Comité) pour procéder à cet examen. Dans le cadre de cet examen législatif, le Comité a tenu 52 réunions entre le 13 février 2018 et le 16 mai 2019, a entendu 263 témoins et reçu 192 mémoires.

Ce rapport présente 36 recommandations, la plupart desquelles s’adressent au gouvernement du Canada (le gouvernement). Conformément à l’article 109 du Règlement de la Communes, après la présentation du rapport à la Chambre des communes et à la demande du Comité, le gouvernement dispose de 120 jours pour répondre par écrit aux recommandations du Comité.

Dans le rapport, « contenu protégé » s’entend des œuvres et autres objets protégés en vertu de la Loi. « L’utilisation » de contenu protégé s’entend de toute utilisation de contenu protégé qui serait subordonnée aux droits d’un titulaire de droits prévus dans la Loi, notamment, dans le cas d’une œuvre, les droits énumérés à l’article 3 de la Loi.

Législation

L’examen législatif actuel est le premier depuis l’adoption de la Loi sur la modernisation du droit d’auteur (LMDA) en 2012[1]. La présente section donne un aperçu du contenu de la LMDA et résume d’autres modifications apportées à la Loi depuis 2012 de même que certains précédents importants. Même s’il a reçu le mandat de mener un examen de la Loi, le Comité était conscient des diverses sources sur lesquelles repose la législation sur le droit d’auteur : accords internationaux, décisions de la Commission du droit d’auteur du Canada et jurisprudence. Aussi le Comité a‑t‑il pris soin de regarder au‑delà de la Loi lorsque nécessaire.

La LMDA a reçu la sanction royale le 29 juin 2012. Résultat d’un long processus d’élaboration de politiques échelonné sur plusieurs sessions parlementaires, il s’agit des premières modifications importantes à la Loi depuis 1997. La LMDA a apporté plusieurs changements importants, notamment l’adjonction de l’article 92, qui exige la tenue de l’examen de la Loi. Parmi les autres ajouts dignes de mention, citons :

• a) une référence explicite à « l’éducation » comme fin admissible à l’utilisation équitable, à l’article 29;
• b) le régime d’avis et avis aux articles 41.25 et 41.26, qui permet aux titulaires de droits soupçonnant qu’une adresse IP a servi à violer leur droit d’auteur d’aviser l’abonné associé à cette adresse;
• c) l’exception relative aux copies de sauvegarde prévue à l’article 29.24, qui permet aux utilisateurs de « sauvegarder » une copie d’une œuvre qui leur appartient ou pour laquelle ils sont titulaires d’une licence qui en autorise l’utilisation;
• d) une modification à l’exception relative aux enregistrements éphémères, prévue à l’article 30.9; auparavant, cet article permettait la création de copies temporaires d’un enregistrement à des fins de radiodiffusion, mais seulement si une licence l’autorisant n’était pas disponible de la part d’une société de gestion. Aux termes de la nouvelle Loi, cependant, l’exception s’applique, qu’une licence soit disponible ou non;
• e) l’ajout d’une exigence à l’article 38.1 prévoyant qu’au moment d’évaluer les dommages‑intérêts préétablis auxquels le titulaire de droits a droit lorsqu’il y a eu violation, le tribunal doit examiner si cette dernière a été commise à des fins commerciales ou non commerciales;
• f) le régime de mesures techniques de protection (MTP) prévu aux articles 41 à 41.22, qui interdit le contournement de MTP utilisées pour restreindre l’accès et l’utilisation de contenu protégé;
• g) l’exception relative au contenu non commercial généré par l’utilisateur, prévue à l’article 29.21, qui permet aux utilisateurs de créer de nouvelles œuvres à partir d’une œuvre qui existe déjà, pourvu que la nouvelle œuvre ne soit utilisée qu’à des fins non commerciales et qu’elle ne porte pas atteinte aux titulaires de droits;
• h) une « exonération de responsabilité », à l’article 41.27, qui limite la responsabilité des fournisseurs d’« outils de repérage » numériques en cas de violations au moyen de ces outils.

D’autres modifications législatives ont été apportées en 2016, à la suite de l’adoption de la Loi modifiant la Loi sur le droit d’auteur (accès des personnes ayant des déficiences perceptuelles aux œuvres ou autres objets du droit d’auteur protégés)[2]. Ces modifications ont mis en application une série d’obligations sanctionnées par le Canada en tant que signataire du Traité de Marrakech visant à faciliter l’accès des aveugles, des déficients visuels et des personnes ayant d’autres difficultés de lecture des textes imprimés aux œuvres publiées de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle. Ainsi, les personnes ayant une « déficience perceptuelle[3] », ou celles agissant à leur demande ou dans leur intérêt, sont autorisées à accomplir des actes qui constitueraient autrement une violation du droit d’auteur ou un contournement d’une MTP, pourvu que ces actes aient pour but de donner accès à l’œuvre en question dans un support adapté.

Décisions importantes

Le 12 juillet 2012, la Cour suprême du Canada (CSC) a publié une série de cinq arrêts (qu’on appelle souvent la « pentalogie du droit d’auteur ») concernant l’interprétation de la Loi. Ces arrêts interprétaient la version de la Loi antérieure aux modifications de 2012, mais ils sont néanmoins pertinents pour l’examen législatif sous au moins deux aspects. Tout d’abord, dans l’arrêt Entertainment Software Association c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, la CSC a statué en faveur du principe de « neutralité technologique », sans pleinement l’expliquer, pour interpréter la Loi. De nombreux témoins ayant comparu devant le Comité ont préconisé des modifications législatives en vertu de ce principe[4].

Ensuite, dans l’arrêt Alberta (Éducation) c. Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright)[5], la CSC a conclu que les enseignants pouvaient se prévaloir de l’exception relative à l’utilisation équitable pour la reproduction d’œuvres à l’intention de leurs élèves puisque les copies sont produites à une fin « d’étude privée ». La CSC est parvenue à cette conclusion sans s’appuyer sur une exception explicite relative à l’utilisation équitable à une fin « d’éducation » — laquelle, comme il est mentionné plus haut, a depuis été ajoutée à la Loi.

Trois ans après la pentalogie, dans l’affaire Société Radio-Canada c. SODRAC 2003 Inc.[6], la CSC s’est de nouveau penchée sur le principe de « neutralité technologique ». Il était alors question d’une décision de la Commission du droit d’auteur (la Commission) selon laquelle les « copies accessoires de diffusion », c’est‑à‑dire les reproductions d’une œuvre faites pour des raisons techniques ou juridiques durant le processus de radiodiffusion, nécessitaient une compensation distincte en vertu de la Loi. La Société Radio‑Canada (SRC) a fait valoir que cette interprétation allait à l’encontre du principe même de « neutralité technologique ». La CSC a finalement conclu à la majorité que le principe de neutralité technologique ne peut pas prévaloir sur le texte de Loi, lequel obligeait la SRC à payer les redevances. Cependant, la CSC a aussi conclu à la majorité que la Commission aurait dû tenir compte de la neutralité technologique au moment de calculer la valeur générée par les copies et a renvoyé le dossier à la Commission pour qu’elle fixe un nouveau tarif.

Une autre affaire pertinente dans le cadre de cet examen concerne la décision de l’Université York en septembre 2011 de se retirer de sa relation avec Access Copyright, une société de gestion qui administre les droits de reproduction associés à de nombreuses œuvres littéraires et artistiques. Ainsi, l’Université a cessé de payer à Access Copyright le tarif établi par la Commission pour faire des copies de la documentation remise à ses étudiants. Elle compterait plutôt sur des abonnements à des bases de données en ligne, des ententes au cas par cas avec Access Copyright et des exceptions, comme celle relative à l’utilisation équitable, prévues par la Loi.

Le 8 avril 2013, Access Copyright a intenté une poursuite contre l’Université York dans le but de faire appliquer le tarif. L’Université a déposé une demande reconventionnelle, alléguant que ses activités constituaient une utilisation équitable et que le tarif n’était pas obligatoire. Finalement, la Cour fédérale s’est rangée aux arguments d’Access Copyright et a conclu, dans Canadian Copyright Licensing Agency c. Université York, que l’Université était liée par la décision de la Commission et que ses politiques en matière d’utilisation équitable ne respectaient pas la Loi[7]. L’affaire York, actuellement en appel, n’est qu’un volet de l’intense bataille juridique opposant actuellement Access Copyright et plusieurs intervenants du secteur canadien de l’éducation.

Dans l’affaire Nintendo of America Inc. c. King[8], la Cour fédérale a été appelée, pour la première fois, à interpréter et à appliquer les nouvelles dispositions de la Loi concernant les MTP. La question en litige concernait la vente des « copieurs de jeu », lesquels permettent aux propriétaires de consoles de jeux de télécharger des copies non autorisées de jeux Nintendo et de jouer avec ces copies. La Cour fédérale a finalement donné une interprétation large et libérale des dispositions régissant les « verrous numériques » : dans la mesure où un composant contrôle efficacement l’accès à l’œuvre ou l’utilisation de l’œuvre, il s’agit d’une MTP aux termes de la Loi. La Cour a également tranché que même la configuration physique d’une œuvre pourrait constituer une MTP — en l’occurrence la forme des cartouches de jeu Nintendo qui, en étant conçue pour permettre une insertion dans le lecteur correspondant de chaque console Nintendo, « fonctionn[e] en quelque sorte comme une serrure et une clé[9] ».

Le 14 septembre 2018, la CSC a rendu son arrêt dans l’affaire Rogers Communications Inc. c. Voltage Pictures[10]. La question en litige : le régime d’avis et avis oblige‑t‑il les fournisseurs de services Internet (FSI) à conserver les renseignements concernant l’identité des abonnés ayant reçu, des titulaires de droits, un avis de prétendue violation, de sorte que ces derniers, avec une ordonnance de la cour, pourraient alors obtenir ces renseignements gratuitement? Selon la Cour, les FSI ont droit à une indemnisation pour se conformer à une telle ordonnance. Bien que cette décision puisse sembler étroite, elle aurait pu avoir des conséquences importantes. En effet, si la Cour en avait décidé autrement, Voltage et d’autres titulaires de droits auraient pu se servir du régime d’avis et avis pour acquérir gratuitement les renseignements concernant l’identité de milliers d’abonnés, ce qui aurait réduit considérablement le coût des poursuites judiciaires.

L’affaire Keatley Surveying Ltd. c. Teranet Inc.[11] concerne une longue dispute entre les arpenteurs-géomètres professionnels et Teranet, l’entreprise qui gère le système électronique de registre des terres de l’Ontario. Ce sont les arpenteurs-géomètres qui préparent les plans d’arpentage (lesquels sont reconnus à titre d’œuvre dans la Loi), qui sont ensuite inscrits dans le système et rendus accessibles au public moyennant les frais prescrits en vertu de la Loi sur l'enregistrement des actes et de la Loi sur l'enregistrement des biens immobiliers de l’Ontario. Les arpenteurs-géomètres ont lancé un recours collectif devant la Cour supérieure de justice, alléguant que Teranet enfreignait leur droit d’auteur en ne distribuant pas une partie des frais perçus aux auteurs des plans d’arpentage. La Cour supérieure a rejeté le recours, décision qui a plus tard été confirmée par la Cour d’appel de l’Ontario[12]. Bien que les plans n’aient pas été préparés par le gouvernement de l’Ontario, les deux tribunaux ont déterminé qu’ils avaient été publiés sous sa direction ou son contrôle, ce qui en transférait le droit d’auteur à la Couronne.

La CSC a accepté d’entendre l’affaire en appel et a entendu, le 29 mars 2019, les arguments sur la juste interprétation de l’article 12 de la Loi des parties et d’un certain nombre d’intervenants, y compris les procureurs généraux du Canada, de l’Ontario, de la Saskatchewan et de la Colombie-Britannique.

Démarche, témoignages et campagnes

Compte tenu de la complexité de la tâche, le Comité a procédé à l’examen de la Loi de façon méthodique. L’examen fut ainsi divisé en trois phases.

• a) Durant la première phase, le Comité a entendu des représentants de certains secteurs de l’industrie, dont ceux de l’édition, de la musique ou de la prestation de services de télécommunication.
• b) Durant la deuxième phase, le Comité a entendu des groupes d’intérêts et d’autres intervenants œuvrant dans plusieurs secteurs d’activités, comme les fournisseurs de services en ligne (FSL) — des entités offrant un service de communication commerciale en ligne, comme un moteur de recherche ou un réseau social.
• c) Enfin, durant la troisième phase, le Comité a étayé ses constatations préliminaires par des mémoires de juristes, soit des professeurs de droit, des associations professionnelles et des avocats praticiens.

Afin de connaître le point de vue d’une diversité de Canadiens travaillant dans tous les secteurs d’activités, le Comité a également tenu des réunions à Halifax, Montréal, Toronto, Winnipeg et Vancouver du 7 au 11 mai 2018.

Au long de l’examen, en plus des témoignages écrits et de vive voix, le Comité et ses membres ont reçu plus de 6 000 courriels. Ces courriels étaient principalement issus de deux campagnes en ligne : Let’s Talk Copyright, organisée par OpenMedia, et I Value Canadian Stories, organisée par une coalition d’associations œuvrant dans divers secteurs de la création. Le Comité a également reçu près d’une centaine de cartes postales de l’Association des auteurs‑compositeurs canadiens. Chacune de ces contributions a été étudiée et fait partie intégrante du dossier de l’examen législatif.

Contribution du Comité permanent du patrimoine canadien de la Chambre des communes

Au début du processus d’examen, le Comité a invité le Comité permanent du patrimoine canadien (CHPC) de la Chambre des communes à contribuer à l’examen législatif, en lui demandant :

d’effectuer, dans le contexte du droit d’auteur, une étude des modèles de rémunération pour les artistes et les créateurs, qui portera notamment sur la gestion du droit d’auteur et les difficultés et possibilités découlant des nouveaux points d’accès du contenu créatif comme la diffusion en continu et les plateformes émergentes;

[de] convoque[r] à cette fin une vaste gamme d’intervenants touchés par le droit d’auteur pour saisir d’une manière globale les enjeux du dossier;

[de lui] fourni[r] le sommaire des témoignages et des recommandations recueillis sur ces sujets pour qu’ils étayent l’examen parlementaire de la Loi sur le droit d’auteur.

Le CHPC a présenté à la Chambre des communes un rapport intitulé Paradigmes changeants le 15 mai 2019. Le Comité remercie ses collègues pour leur contribution et est impatient de consulter leur rapport.

Événements concurrents

L’interprétation et l’application d’un texte de loi aussi fondamental que la Loi peuvent évoluer considérablement durant la période où l’on effectue un examen exhaustif; cela rend la tâche plus difficile. En effet, plusieurs événements se sont produits, tant sur la scène nationale qu’internationale, au cours de cet examen. Les plus importants sont brièvement décrits ci‑dessous.

Franc-Jeu Canada

Le 29 janvier 2018, une coalition de radiodiffuseurs, d’entreprises de télécommunication, de syndicats et d’associations du secteur culturel canadien, dont certains représentants sont venus témoigner devant le Comité durant cet examen, ont présenté une demande auprès du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications du Canada (CRTC) réclamant la création d’une « Agence indépendante d’examen du piratage ». Cette agence serait chargée de repérer les sites Web ou les services en ligne « impliqué[s] de façon manifeste, évidente ou structurelle dans le piratage de droits d’auteur » et obligerait les FSI à désactiver l’accès à ces sites et services.

La coalition a fait valoir que le piratage en ligne a des répercussions financières importantes sur l’industrie du divertissement du Canada, notamment en nuisant aux nouveaux investissements et à la croissance, et que le régime canadien de droit d’auteur ne parvient pas à résoudre adéquatement ce problème grandissant. En guise de réponse, ses détracteurs ont exprimé des réserves quant à la liberté d’expression, à la neutralité d’Internet, à la compétitivité du marché et au fait que le CRTC n’a pas compétence pour traiter les questions de droit d’auteur.

Le 2 octobre 2018, le CRTC a rendu sa décision concernant la demande. Il a rejeté la proposition de Franc‑Jeu, concluant que l’application de la Loi ne relevait pas de son mandat, tel qu’il est défini dans la Loi sur les télécommunications. Le CRTC a toutefois mentionné que le Comité procédait actuellement à un examen législatif et qu’il « existe d’autres approches pour examiner les moyens possibles de réduire ou de gérer les répercussions du piratage de droits d’auteur, notamment l’examen en cours par le législateur de la Loi sur le droit d’auteur[13] ». Le Comité a bel et bien étudié les dispositions applicables de la Loi, comme on peut le voir à la section « Application » du présent rapport.

Accord Canada–États-Unis–Mexique

Le 30 novembre 2018, le Canada, les États‑Unis et le Mexique ont signé un accord de libre‑échange : l’ACEUM. Le chapitre 20 de cet accord, « Droits de propriété intellectuelle », comporte plusieurs dispositions qui obligeraient le Canada à harmoniser des aspects de sa législation sur le droit d’auteur avec celle du Mexique et des États‑Unis. À de nombreux égards, les modalités de l’ACEUM semblent reconnaître des éléments du régime canadien de droit d’auteur déjà en vigueur, notamment les règles anti‑contournement, les dispositions d’exonération de responsabilité s’appliquant aux FSI et aux FSL, ainsi que le régime d’avis et avis. Un changement majeur, toutefois, tient au fait que le Canada devrait prolonger la durée normale de la protection du droit d’auteur et la faire passer de 50 à 70 ans après le décès de l’auteur de l’œuvre.

Directive sur le droit d’auteur de l’Union européenne

Le 15 avril 2019, le Conseil de l’Union européenne a adopté une Directive du Parlement européen et du Conseil sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique (la Directive), dont le but est d’harmoniser les politiques sur le droit d’auteur dans l’environnement numérique partout au sein de l’Union européenne (UE). La proposition a suscité beaucoup d’intérêt au sein des industries culturelles.

Deux éléments de la Directive particulièrement controversés ont à maintes reprises été soulevés par les témoins dans le cadre de l’examen de la Loi. L’article 15 de la Directive accorderait aux éditeurs de publications de presse le droit d’être rémunérés par des « prestataires de service de la société de l’information » pour l’utilisation numérique de leurs publications de presse. Selon les opposants, cela reviendrait à une « taxe sur les liens » que devraient payer les agrégateurs de contenu, les responsables de moteurs de recherche et d’autres plateformes en ligne pour offrir des hyperliens vers les publications de presse. Or, l’Article 15 précise plutôt que ce droit « ne s’applique pas aux actes liés aux hyperliens ».

L’article 17 de la Directive rendrait les « fournisseur[s] de services de partage de contenus en ligne » responsables de la diffusion auprès du public (par l’intermédiaire de leurs plateformes) d’œuvres ou d’autres objets protégés sans l’autorisation des titulaires de droits visés, à moins de pouvoir démontrer ce qui suit :

(a)     ils ont fourni leurs meilleurs efforts pour obtenir une autorisation;

(b)     ils ont fourni leurs meilleurs efforts, conformément aux normes élevées du secteur en matière de diligence professionnelle, pour garantir l’indisponibilité d’œuvres et d’autres objets protégés spécifiques pour lesquels les titulaires de droits ont fourni aux fournisseurs de services les informations pertinentes et nécessaires; et en tout état de cause;

(c)     ils ont agi promptement, dès réception d’une notification suffisamment motivée de leur part des titulaires de droits, pour bloquer l’accès aux œuvres et autres objets protégés faisant l’objet de la notification ou pour les retirer de leurs sites internet, et ont fourni leurs meilleurs efforts pour empêcher qu’ils soient téléversés dans le futur, conformément au point b).

La Directive précise également, à son paragraphe 17(8), que l’application de l’article 17 « ne donne lieu à aucune obligation générale de surveillance ». Le paragraphe 17(7) de la Directive permettrait également le téléchargement non autorisé d’œuvres et d’autres objets protégés à des fins de citation, de critique ou de revue, de caricature, de parodie ou de « pastiche » (soit une œuvre imitant le style d’une autre œuvre).

Or, selon les détracteurs, cette disposition imposerait aux FSL une responsabilité énorme et les encouragerait à pécher par excès de prudence en retirant le contenu téléversé — qu’il y ait ou non atteinte au droit d’auteur. Ils soutiennent également que, comme seuls les plus importants FSL auraient les moyens de se conformer aux exigences de l’article 17, ce dernier pourrait sérieusement diminuer la concurrence sur les marchés en ligne.

Projet de loi C-86

Le 29 octobre 2018, le projet de loi C‑86, Loi n^o 2 portant exécution de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 27 février 2018 et mettant en œuvre d’autres mesures (le projet de loi C‑86) a été présenté à la Chambre des communes. En plus d’apporter une série de changements à d’autres aspects du régime canadien de propriété intellectuelle, le projet de loi C‑86 comporte deux sous‑sections proposant des modifications de fond à la Loi. La sanction royale a été octroyée au projet de loi C-86 le 13 décembre 2018.

Plus particulièrement, le projet de loi C‑86 proposait des modifications aux dispositions de la Loi régissant les procédures devant la Commission. Entrées en vigueur le 1^er avril 2019, ces modifications ont été précédées par un important processus de consultation lancé par le gouvernement en 2017[14] et une étude menée par le Comité sénatorial permanent des banques et du commerce en 2016[15]. En voici quelques-unes :

• l’établissement du mandat de la Commission et de la liste des critères à prendre en considération au moment de fixer un tarif (dont l’équité, la compétitivité, la transparence et l’intérêt public);
• le raccourcissement des délais pour le dépôt d’un projet de tarif et l’approbation du tarif;
• la réduction du nombre d’affaires obligatoires (que la Commission doit entendre);
• la non‑rétroactivité du processus de fixation du tarif;
• la simplification des procédures et l’octroi d’un pouvoir de gestion de l’instance des affaires au président du conseil d’administration.

Les articles 243 à 246 du projet de loi C‑86 apportaient également des modifications pour résoudre le problème créé par certains titulaires de droits, qui abusaient du régime d’avis et avis en joignant des demandes de règlement dans leurs avis — ce qui obligeait indûment les destinataires à régler un prétendu différend même s’ils n’avaient peut‑être pas agi contrairement à la Loi. Ces nouvelles dispositions interdisent de joindre aux avis des offres de règlement ou des demandes de renseignements personnels et autorisent le gouverneur en conseil à prendre des mesures supplémentaires concernant le contenu et la forme d’un avis.

Examens futurs et complexité législative

Le Comité a reçu des soumissions non seulement sur la Loi, mais également sur le processus d’examen en tant que tel. Faisant remarquer que certaines des modifications proposées en 2012 font encore l’objet d’instances devant les tribunaux, Jeremy de Beer, professeur de droit à l’Université d’Ottawa, a fait valoir que les intervalles de cinq ans ne laissent pas suffisamment de temps pour mettre en œuvre de nouvelles dispositions et leur interprétation à la lumière des principes actuels. Il a ajouté que les examens parlementaires fréquents exigent beaucoup de temps et d’argent, encouragent l’adoption de mesures législatives dénotant un manque de vision à long terme et nuisent à la réalisation de progrès en reportant la résolution des questions difficiles au prochain examen[16]. Howard P. Knopf, avocat au cabinet Macera & Jarzyna, était quant à lui d’avis que les examens périodiques à intervalles rapprochés augmentent le risque que le Parlement réagisse prématurément à une nouvelle technologie, avant que le marché trouve ses propres solutions[17].

Même s’il a dit croire que l’examen actuel était opportun, Casey Chisick, associé au sein de Cassels Brock & Blackwell, était d’avis que le choix du moment pour examiner la Loi devrait rester la prérogative du Parlement plutôt que d’être prescrit par la loi[18]. Étant donné le manque de données accessibles au public sur les effets de la réforme du droit d’auteur, l’Institut de la propriété intellectuelle du Canada (IPIC) a proposé que le gouvernement s’abstienne d’apporter des modifications importantes à la Loi et qu’il pose plutôt les assises de son prochain examen obligatoire, prévu en 2022[19]. Selon Michael Geist, professeur de droit à l’Université d’Ottawa, les modifications apportées en 2016 et en 2018 montrent par ailleurs que le Parlement peut modifier la Loi au besoin, en dehors du processus d’examen[20].

Selon d’autres témoins, le Parlement devrait maintenir le processus d’examen quinquennal pour suivre l’évolution technologique, régler les questions en suspens et veiller à l’application adéquate de la Loi[21]. Barry Sookman, associé à McCarthy Tétrault, a proposé que l’on continue à examiner périodiquement la Loi, mais que l’on prolonge la période entre les examens afin de laisser plus de temps pour la mise en vigueur des modifications et en analyser les effets[22]. La Guilde des compositeurs canadiens de musique à l’image a pour sa part proposé que l’on effectue l’examen législatif à intervalles beaucoup plus rapprochés pour adapter rapidement la législation à l’évolution technologique[23].

Selon certains témoins, la complexité de la Loi elle‑même pose problème. La législation sur le droit d’auteur a été qualifiée « d’extrêmement complexe », du moins pour le commun des mortels[24]. Faisant valoir que les règles « confuses et compliquées » ne sont généralement pas respectées, Georges Azzaria, professeur titulaire à l’Université Laval, a fait observer que des expressions mal définies et plutôt redondantes, comme « fins non commerciales », « fins privées » et « études privées », complexifient encore plus la Loi[25]. De manière plus générale, Ariel Katz, professeur agrégé à l’Université de Toronto, a signalé que plus on élargit les droits, plus on crée d’exceptions, et que le Parlement pourrait réduire la portée de la Loi[26] en définissant de manière plus étroite le droit d’auteur.

Citant en exemple la législation australienne sur le droit d’auteur, la Commission a encouragé le Comité à recommander une réforme en profondeur de la Loi afin d’en réduire la complexité, notamment pour la rendre plus compréhensible aux créateurs :

Les réformes et les modifications successives ont contribué à rendre le texte législatif difficile à comprendre et lui donnent parfois l’air d’être incohérent. Dans un monde où les créateurs doivent de plus en plus gérer seuls leurs droits, il est important que nos outils législatifs soient rédigés de façon compréhensible[27].

Selon le Maple Family History Group, les utilisateurs bénéficieraient eux aussi de clarifications à la Loi :

Le droit d’auteur devrait être plus simple, plus facile à comprendre et à suivre tant dans la création d’œuvres originales que dans l’utilisation de ces œuvres dans des travaux ultérieurs comme référence ou comme point de départ pour des œuvres originales réalisées par d’autres créateurs. Nous voulons respecter les créateurs à la fois en leur accordant le crédit de leur travail et le gain financier qui leur est dû. Toutefois, les règles ne doivent pas être obscurcies par l’ambiguïté et la confusion afin de permettre la diversité et le développement de nouvelles créations[28].

L’IPIC a toutefois fait une mise en garde : même si des principes directeurs peuvent rendre la Loi plus facilement compréhensible pour le public, ils ne peuvent venir à bout des tensions constantes entre des intérêts divergents. Après tout, la résolution des différends est au cœur même de la législation sur le droit d’auteur[29].

Observations et recommandations du Comité

L’examen en temps opportun de l’application la Loi sur le droit d’auteur est un exercice utile. Cependant, la preuve dont nous disposons n’est pas suffisante pour démontrer que la technologie, les pratiques de l’industrie, les circonstances socioéconomiques et la jurisprudence évoluent à un rythme qui justifie un examen de la Loi à intervalle de cinq ans plutôt qu’à tout autre intervalle (plus court ou plus long). En l’espèce, cet intervalle de cinq ans n’a certainement pas laissé assez de temps pour évaluer pleinement les effets des modifications apportées par la LMDA.

Les examens périodiques peuvent menacer la stabilité du régime de droit d’auteur si les dispositions clés, les modifications et les précédents sont constamment remis en question après quelques années. En outre, des examens fréquents augmentent la politisation et la polarisation du droit d’auteur. S’ils ont la possibilité d’en appeler à un comité parlementaire lors du prochain examen, les intervenants peuvent choisir d’investir leur temps et leurs ressources dans des activités de lobbying au lieu de déployer des efforts pour créer leurs propres solutions.

Les comités parlementaires ne devraient examiner la Loi, en totalité ou en partie, que lorsque le besoin et l’occasion se présentent. Entre-temps, les ministères fédéraux concernés peuvent surveiller la mise en œuvre de la législation régissant le droit d’auteur, cerner les ajustements requis et proposer les modifications nécessaires. Le Comité recommande donc :

Recommandation 1

Que le gouvernement du Canada dépose un projet de loi visant à abroger l’article 92 de la Loi sur le droit d’auteur en vue d’éliminer l’obligation de mener un examen quinquennal de cette Loi.

Le Comité ne peut pas ignorer le fait que des juristes, des universitaires et même la Commission ont affirmé que la Loi est trop complexe et a besoin d’une refonte en profondeur. S’ils comprennent la Loi, les intervenants seront davantage en mesure de s’y conformer ou de tirer avantage de ses dispositions. Le Parlement peut améliorer la Loi en simplifiant son libellé et sa structure. Même si un tel projet nécessitera des efforts importants, tous les intervenants en profiteront à long terme. Le Comité recommande donc :

Recommandation 2

Que le gouvernement du Canada simplifie le libellé et la structure de la Loi sur le droit d’auteur.

Malgré la quantité et la diversité des éléments de preuve présentés tout au long de l’examen, le Comité a noté un manque problématique de données et d’analyses impartiales sur des questions fondamentales. De nombreux témoins ont surestimé la mesure dans laquelle les données qu’ils présentaient appuyaient leurs arguments ou ont omis d’en divulguer les limites. D’ailleurs, lors de délibérations récentes devant le Comité sénatorial permanent des banques et du commerce, la Commission a affirmé que les décideurs canadiens et la Commission elle-même manquent de données et d’analyses économiques probantes en matière de droit d’auteur[30]. Le Comité estime que tous les intervenants tireraient profit d’une visibilité accrue au sein du régime de droit d’auteur dans un format facile à comprendre, lorsque cela est possible. Le Comité recommande donc :

Recommandation 3

Que le gouvernement du Canada établisse une chaire de recherche sur les modèles de rémunération et d’affaires applicables aux créateurs et aux industries créatives dans le contexte de l’économie numérique ainsi qu’une chaire de recherche sur les paramètres économiques du droit d’auteur.

Recommandation 4

Que le gouvernement du Canada demande à Statistique Canada d’élaborer des indicateurs uniformes et de recueillir des données faisant autorité sur les répercussions économiques de la législation sur le droit d’auteur au Canada, notamment afin de cerner ses impacts sur la rémunération des créateurs canadiens et les revenus des industries créatives canadiennes.

 

Pendant l’examen législatif, le Comité a tenu des séances afin d’attirer l’attention sur les façons dont les lois canadiennes régissant le droit d’auteur négligent peut-être de protéger les œuvres d’art et les expressions culturelles traditionnelles :

Les œuvres d’art traditionnelles peuvent laisser transparaître les connaissances et les méthodes de fabrication traditionnelles ainsi que les expressions culturelles traditionnelles, de par leur aspect. Bon nombre de types de cérémonies, de pow-wow, de modèles et de totems issus de cet héritage doivent être transmis par les gardiens traditionnels des histoires et des images. Cela comprend notamment les traditions orales, la littérature, les modèles, les sports et les jeux, les arts visuels et les arts de la scène, les danses et les chansons. Ces formes d’expression permettent de transmettre non seulement les connaissances sacrées, mais également les règles de droit des peuples autochtones[31].

Comme l’ont affirmé des témoins autochtones, la législation sur le droit d’auteur est problématique pour les collectivités autochtones à au moins deux égards. D’abord, plusieurs principes fondamentaux des lois ne correspondent pas à la façon dont les Autochtones conçoivent les œuvres d’art et les expressions culturelles traditionnelles. En second lieu, les artistes autochtones semblent particulièrement vulnérables à l’exploitation économique. Ainsi on a fait valoir au Comité que la Loi ne protège pas adéquatement les œuvres d’art et les expressions culturelles traditionnelles, et pourrait plutôt favoriser leur appropriation illicite.

Contrairement aux conceptions classiques de la propriété du droit d’auteur, à savoir que la propriété est accordée à une seule personne, parce que l’œuvre a été réalisée par un ou plusieurs artistes individuels, les témoins autochtones ont affirmé que les œuvres d’art et les expressions culturelles traditionnelles appartiennent à la collectivité. Voici l’explication fournie par Monique Manatch, directrice exécutive d’Indigenous Culture and Media Innovations (ICMI) :

Dans les collectivités autochtones, c’est habituellement un groupe ou une société, plutôt qu’une personne, qui détient les connaissances ou les expressions. Ces groupes surveillent ou gèrent l’utilisation de ces expressions afin de transmettre les connaissances importantes, les valeurs culturelles et les systèmes de croyances aux nouvelles générations. Ces groupes ont le pouvoir de décider si les connaissances, les expressions, les histoires et les images peuvent être utilisées, de choisir les personnes qui peuvent les créer et de déterminer les modalités de reproduction d’une œuvre. Avant la mise au point de la Loi sur le droit d’auteur sous le régime de la common law et du droit législatif du Canada, les nations, les tribus, les clans et les sociétés préservaient et enrichissaient les connaissances et les expressions qu’elles avaient créées[32].

Pour les Autochtones, la valeur de l’art va au-delà de la création de revenus : l’art est à la fois un pilier économique et social[33]. Lou-Ann Neel, une artiste kwagiulth, a expliqué que dans les collectivités autochtones, les connaissances ne sont pas protégées par des règles codifiées, mais reposent plutôt sur l’intégrité des membres et leur sentiment de responsabilité envers la collectivité[34]. Par conséquent, une personne ne peut pas choisir de diffuser ou d’exploiter les œuvres d’art et les expressions culturelles traditionnelles sans tenir compte des normes la collectivité, encore moins lorsqu’il s’agit d’un étranger[35].

La législation sur le droit d’auteur crée un lien entre l’établissement d’une œuvre de façon semi-permanente et sa propriété, ce qui constitue un autre aspect préoccupant. En vertu de la Loi, une expression ne sera pas reconnue, ni donc protégée, à titre d’œuvre à moins qu’elle soit fixée de façon plus ou moins permanente. Cependant, de nombreuses expressions culturelles traditionnelles ne sont pas fixées de cette façon. Or, un non-Autochtone peut fixer de telles expressions culturelles de façon permanente et alors revendiquer un droit d’auteur pour l’œuvre ou le sujet[36].

Par exemple, Andrea Bear Nicholas, professeure émérite de l’Université St. Thomas, a parlé au Comité de son expérience de travail avec un groupe de familles malécites qui se sont butées à des obstacles lorsqu’elles ont voulu publier certaines de leurs histoires dans leur langue maternelle. Ces histoires avaient été enregistrées par un universitaire non autochtone entre 1970 et 1983, et les titulaires du droits d’auteur à l’égard de ces enregistrements refusaient d’autoriser leur publication. M^me Bear Nicholas a d’ailleurs affirmé que :

[p]our les anthropologues, linguistes et autres, la Loi canadienne sur le droit d’auteur a été l’instrument idéal pour voler et exploiter notre patrimoine intellectuel et culturel, plutôt que de le protéger et de promouvoir la survie des cultures autochtones[37].

Ainsi, même si des expressions culturelles proviennent en fait des Autochtones, la Loi peut priver ces derniers de détenir le droit d’auteur de ces expressions[38]. Des témoins ont demandé au Comité de revoir les lois régissant le droit d’auteur pour mettre fin à l’appropriation illicite de formes d’art traditionnel autochtone[39].

Des témoins ont aussi affirmé que les artistes autochtones ont plus de difficulté à obtenir une juste rémunération pour leur travail que les artistes non autochtones. L’art autochtone est maintenant reconnu à l’échelle nationale et internationale, et sa vente est une source de revenus importante pour de nombreux artistes autochtones et leurs collectivités. Ce secteur est toutefois menacé par la violation du droit d’auteur et l’imitation frauduleuse[40]. Des témoins ont d’ailleurs rapporté que l’art autochtone est souvent imité ou commercialisé sans approbation, reconnaissance ou compensation[41]. M^me Neel a déclaré que les artistes autochtones ne sont pas autant pris au sérieux que les autres artistes canadiens, et sont donc traités injustement[42].

Des témoins ont formulé différentes propositions pour appuyer les artistes autochtones et leur assurer une juste rémunération. M^me Neel a notamment proposé la mise sur pied d’un « organisme national de service et de défense des droits en matière d’art autochtone » qui serait appuyé par des organisations provinciales. Un tel organisme collaborerait avec Le Front des artistes canadiens (CARFAC) et Droits d’auteur Arts Visuels pour appuyer les artistes autochtones, lutter contre la violation de droit d’auteur et l’appropriation illicite et éduquer le public[43]. Tony Belcourt, gardien des arts et des connaissances culturelles, s’est dit en faveur de l’établissement d’un registre d’art autochtone qui utiliserait la technologie des chaînes de blocs pour authentifier et faire le suivi de la vente d’œuvres d’art autochtones[44]. M. Belcourt a ajouté qu’un organisme comme celui proposé par M^me Neel pourrait contribuer à créer et à tenir à jour le registre[45].

Des témoins ont proposé divers changements à la Loi pour protéger la culture autochtone et mieux reconnaître les droits des artistes autochtones[46]. Selon M. Belcourt, la Loi devrait reconnaître les droits culturels, comme le fait déjà la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones[47]. Le Centre national pour la vérité et la réconciliation de l’Université du Manitoba a proposé non seulement que l’on modifie la Loi, mais aussi que l’on tienne compte « des concepts et des méthodes sui generis pour reconnaître, préserver et partager les expressions culturelles traditionnelles autochtones, comme le patrimoine culturel autochtone[48] ». ICMI a soutenu qu’une disposition de non-dérogation doit être ajoutée à la Loi « [afin de] préciser que les connaissances traditionnelles et les expressions culturelles autochtones sont protégées et font l’objet d’une promotion conformément au paragraphe 51(1) et à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, ainsi qu’à l’article 25 de la [Charte canadienne des droits et libertés][49] ». Une telle disposition préviendrait l’appropriation illicite de connaissances et de cultures autochtones en reconnaissant que les Autochtones n’ont cédé aucun de leurs droits ancestraux en matière d’œuvres d’art et d’expressions culturelles traditionnelles.

De façon générale, plusieurs témoins ont recommandé au gouvernement de lancer de vastes consultations visant à explorer les façons de protéger les œuvres d’art et les expressions culturelles traditionnelles contre l’appropriation illicite et la violation du droit d’auteur et à inclure les notions autochtones liées à la propriété dans la Loi[50].

Observations et recommandations du Comité

Le Comité reconnaît que, dans de nombreux cas, la Loi ne donne pas adéquatement suite aux attentes des Autochtones en ce qui concerne la protection, la préservation et la diffusion de leurs expressions culturelles. Il reconnaît également la nécessité de protéger efficacement les expressions traditionnelles et culturelles de façon à autonomiser les collectivités autochtones, ainsi que de s’assurer que les créateurs autochtones ont les mêmes occasions de participer pleinement à l’économie canadienne que les créateurs non autochtones.

Pour atteindre ces objectifs, les décideurs devront aborder la question de façon créative. Ils pourraient, par exemple, puiser inspiration ailleurs que dans les textes de loi sur le droit d’auteur et la propriété intellectuelle et examiner de près les interactions entre différentes traditions juridiques — y compris les traditions juridiques autochtones. Un tel exercice exige un processus de consultation à la fois plus vaste et plus ciblé que le présent examen législatif. Toutefois, le Comité ne saurait trop insister sur l’importance d’aller de l’avant en collaboration avec les groupes autochtones et d’autres intervenants dans ce dossier et sur le fait que les solutions possibles proposées par des témoins autochtones dans le cadre du présent examen devraient servir de point de départ. Le Comité recommande donc :

Recommandation 5

Que le gouvernement du Canada consulte des groupes autochtones, des experts et d’autres intervenants au sujet de la protection des arts traditionnels et des expressions culturelles dans le contexte de la réconciliation et que cette consultation porte notamment sur :

• la reconnaissance et la protection efficace des arts traditionnels et des expressions culturelles dans la législation canadienne, tant dans la législation sur le droit d’auteur qu’au-delà de celles-ci;
• la participation des groupes autochtones à l’élaboration de la législation sur la propriété intellectuelle à l’échelle nationale et internationale;
• l’élaboration de moyens institutionnels, réglementaires et technologiques de protéger les arts traditionnels et des expressions culturelles, notamment, sans toutefois s’y limiter :
  • la création d’un registre d’art autochtone;
  • l’établissement d’un organisme dédié à la protection et à la défense des intérêts des créateurs autochtones;
  • l’octroi aux peuples autochtones du pouvoir de gérer leurs arts traditionnels et des expressions culturelles en ajoutant une disposition de non-dérogation dans la Loi sur le droit d’auteur.

Prolongation de la durée du droit d’auteur, droit de réversion et droit de résiliation

Au Canada, une œuvre protégée par un droit d’auteur continue généralement de l’être pour une période de 50 ans suivant le décès de l’auteur, sauf dans le cas d’un enregistrement sonore ou d’une prestation fixée au moyen d’un enregistrement sonore, où cette protection subsiste pendant 70 ans suivant sa première fixation [51]. Au Canada, la durée générale du droit d’auteur est plus courte que dans la plupart des principaux partenaires économiques du pays (voir figure 1), bien qu’elle varie selon le type d’œuvres ou d’autres objets du droit d’auteur dans certains de ces pays. Par exemple, au Japon, le droit d’auteur prend fin 50 ans après le décès de l’auteur, sauf dans le cas d’œuvres cinématographiques, où il expire après 70 ans [52]. Au Royaume-Uni (R.-U.), le droit d’auteur prend généralement fin 70 ans après la mort de l’auteur, mais il ne subsiste que pendant 50 ans dans le cas d’œuvres créées par ordinateur ou de diffusions, alors qu’il ne dure que 25 ans suivant la première publication d’une œuvre dans le cas d’agencements typographiques [53]. La loi allemande sur le droit d’auteur comporte encore plus de variantes : le droit d’auteur expire en général 70 ans après le décès de l’auteur, mais certains droits voisins durent entre un an (produits de la presse) et 50 ans (photographies, productions cinématographiques et diffusions), tandis que les droits relatifs aux bases de données expirent après 15 ans [54].

Figure 1 — Comparaison de la durée générale du droit d'auteur dans différents pays

Source : Figure préparée à partir de Phil Sherrell (éd.), « Copyright Laws and Regulations 2019 », Copyright Laws and regulations 2019, 2018.

Plusieurs témoins étaient d’accord à l’idée de prolonger la durée du droit d’auteur de 50 à 70 ans après le décès de l’auteur d’une œuvre[55]. Même si les auteurs ne profiteront pas directement de cette prolongation, ses défenseurs ont soutenu qu’elle augmenterait les occasions de monétiser le contenu protégé et par conséquent la valeur du contenu protégé, en plus de favoriser les investissements dans la création, l’acquisition et la commercialisation de contenu protégé actuel et futur[56]. La prolongation de la durée du droit d’auteur harmoniserait aussi notre loi à celle de certains de nos partenaires commerciaux les plus importants, dont les États-Unis, et permettrait aux titulaires de droits canadiens d’être compétitifs à l’échelle internationale sur la base de règles équitables. Finalement, la prolongation de la durée du droit d’auteur profiterait aux descendants d’un auteur décédé, s’ils en sont les titulaires[57].

Par contre, plusieurs témoins se sont opposés à la prolongation de la durée du droit d’auteur[58]. Ils ont affirmé que cela accentuerait le problème des œuvres orphelines[59] et rendrait plus difficile l’accès, la mise à profit, la diffusion et la préservation d’œuvres à des fins commerciales et non commerciales[60]. Par exemple, Don Lepan, président-directeur général et fondateur de Broadview Press, a affirmé que la prolongation de la durée du droit d’auteur réduira la concurrence en reportant la publication d’éditions à valeur ajoutée d’œuvres centenaires[61]. D’autres ont soutenu qu’une période égale à l’âge de l’auteur au moment de son décès bonifiée de 50 ans est plus que suffisante pour permettre aux titulaires de droits de profiter de contenu protégé, et que la prolongation de cette période ne favoriserait pas une création accrue[62]. Même si la Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SOCAN) a affirmé qu’aucune preuve ne permet de croire que la prolongation de la durée du droit d’auteur aurait des répercussions tangibles sur les utilisateurs et la consommation de musique[63]. L’auteur-compositeur-interprète Bryan Adams a dit que prolonger la durée du droit d’auteur « enrichit [essentiellement] les grands intermédiaires, sans fournir d’argent aux créateurs[64] ».

Si la version actuelle de l’ACEUM est ratifiée, le Parlement devra rendre la Loi conforme au nouvel accord en prolongeant la durée du droit d’auteur de 50 à 70 ans après le décès de l’auteur d’une œuvre. Ce changement plaira sans doute à de nombreux intervenants, mais certains témoins ont prié le Comité de recommander des mesures pour atténuer les répercussions négatives potentielles liées à cette prolongation[65]. On pourrait notamment élargir le principe de l’utilisation équitable, en adoptant par exemple une approche illustrative plutôt qu’une approche exhaustive, comme il en sera question plus loin dans le présent rapport[66]. D’autres témoins ont proposé que l’on impose quelques formalités, comme l’enregistrement et le paiement de frais, pour prolonger la durée du droit d’auteur de 20 ans. Cette mesure d’atténuation serait conforme aux obligations internationales, favoriserait l’enregistrement du droit d’auteur et contribuerait à diminuer le problème des œuvres orphelines[67].

Comme l’ont négocié les parties du nouvel accord commercial, le Canada disposerait d’une période de transition de deux ans et demi suivant la ratification de l’ACEUM. Cette période de transition accorderait suffisamment de temps au gouvernement pour mettre en œuvre les changements, y compris la prolongation de la durée du droit d’auteur, en consultation avec les intervenants. Le ministère de l’Innovation, des Sciences et du Développement économique n’a pas évalué les répercussions économiques précises liées à la période de transition ou à sa durée, car il serait difficile de procéder à une telle analyse[68].

Pour sa part, M. Adams a proposé d’accorder aux auteurs le droit de résilier toute cession d’un droit d’auteur 25 ans après la date de la cession, moyennant certaines formalités[69]. Selon M. Adams, le droit de résiliation viendrait pallier les inégalités entre les créateurs et les autres membres des industries créatives qui ont souvent le dessus dans les négociations entourant la cession d’un droit d’auteur, ce qui peut inciter les créateurs à céder leurs droits à une valeur moindre. Un droit de résiliation donnerait aux créateurs l’occasion de revendre leur droit d’auteur en ayant une meilleure idée de leur valeur marchande, 25 ans après leur cession. M. Adams a aussi affirmé que le droit de résiliation permettrait de s’assurer « qu’une plus grande part des avantages de l’extension du droit d’auteur profite aux créateurs[70] ».

Jérôme Payette, directeur général de l’Association des professionnels de l’édition musicale (APEM), estimait pour sa part que des droits de résiliation ne sont pas nécessaires, puisque la Loi autorise déjà l’inclusion de telles mesures dans le contrat de cession. M. Payette préférerait plutôt que l’on apporte des modifications ayant pour effet d’accroître les revenus de tous les titulaires de droits, qui pourront ensuite décider entre eux comment les répartir[71].

Dans le même ordre d’idées, le Comité a entendu un témoignage sur l’article 14 de la Loi, qui contient un mécanisme de réversion protégeant les descendants de l’auteur. Bob Tarantino, avocat-conseil au cabinet Dentons Canada, a expliqué que cette disposition « fait en sorte qu’est réputée nulle toute cession du droit d’auteur, toute concession d’un intérêt ou d’une licence exclusive accordée de son vivant par un auteur décédé et investit de nouveau les héritiers de l’auteur du droit d’auteur aux héritiers 25 ans à compter du décès de l’auteur[72] ». L’article 14 de la Loi accorde aux descendants de l’auteur le droit de renégocier la cession du droit d’auteur ou la concession d’un intérêt dans ce droit, dont la valeur peut avoir augmenté depuis le moment du transfert. M. Tarantino a proposé d’éliminer ce mécanisme de réversion, lequel augmenterait considérablement l’incertitude entourant les transferts d’un droit d’auteur, avantage peu les créateurs et leurs descendants et pourrait plutôt nuire à l’exploitation commerciale de contenu protégé[73].

Les arguments présentés par M. Tarantino en faveur de l’abrogation de l’article 14 de la Loi pourraient aussi s’appliquer pour réfuter la proposition de M. Adams concernant le droit de résiliation :

[C]ompte tenu de l’incertitude entourant la titularité du droit et le fait qu’ils ne seront légalement pas autorisés à exploiter les droits sur l’œuvre au cours des 25 dernières années de la période de validité du droit d’auteur, les cessionnaires et les titulaires de licence informés auront tendance à donner moins d’argent dès le départ à un auteur pour obtenir les droits sur une œuvre […] De même, les [titulaires] du droit d’auteur n’auront pas tendance à investir pour exploiter une œuvre à l’approche du seuil de réversibilité, car ils ignoreront si les héritiers d’un auteur feront valoir la réversibilité[74].

En revanche, M. Geist a fait valoir que la législation américaine en matière de droit d’auteur accorde un droit de réversion aux créateurs et qu’il « y a eu énormément d’investissements dans ce secteur aux États-Unis, sans qu’on se préoccupe de la façon dont le système fonctionne, pour redonner leurs droits aux auteurs[75] ». De nombreux témoins représentant les intérêts des titulaires de droits ont exhorté le Comité à prolonger la durée du droit d’auteur sans toutefois aborder la question du droit réversif, ce qui laisse croire que les répercussions de ce droit sur les pratiques commerciales demeurent limitées[76]. L’Artists and Lawyers for the Advancement of Creativity (ALAC) et l’Authors Alliance ont proposé au contraire de conserver le mécanisme de réversion, car il offre des avantages importants aux héritiers des auteurs[77].

Observations et recommandations du Comité

Le Comité partage le point de vue pragmatique de M. de Beer concernant la prolongation de la durée du droit d’auteur[78]: il est favorable à la prolongation de la durée du droit d’auteur dans la mesure où l’ACEUM est ratifié. Le Comité s’attend à ce que les titulaires de droits tirent profit de cette prolongation, mais il tient aussi compte des arguments qui lui sont défavorables. Le Comité croit que le fait d’exiger les titulaires de droits qu’ils enregistrent leur droit d’auteur pour continuer d’en bénéficier après une période qui correspond à la durée de la vie de l’auteur plus 50 ans atténuerait certains des inconvénients liés à la prolongation, ferait la promotion de l’enregistrement du droit d’auteur et assurerait ainsi une transparence accrue du régime de droit d’auteur. Le Comité recommande donc :

Recommandation 6

Que, en cas de prolongation de la durée du droit d’auteur, le gouvernement du Canada envisage de modifier la Loi sur le droit d’auteur pour s’assurer qu’un droit d’auteur à l’égard d’une œuvre ne puisse être appliqué au-delà de la durée actuelle du droit d’auteur à moins que la violation alléguée ne soit survenu après l’enregistrement de l’œuvre.

Puisque de nombreux témoins ont donné leur appui en ce qui a trait à la prolongation de la durée du droit d’auteur afin d’augmenter les revenus des descendants de l’auteur, il serait contre-productif d’abroger l’article 14 de la Loi. Cette disposition pourrait toutefois être modifiée de manière à accroître la prévisibilité du mécanisme de réversion. Le Comité recommande donc :

Recommandation 7

Que le gouvernement du Canada dépose un projet de loi visant à modifier la Loi sur le droit d’auteur pour préciser que la réversion d’un droit d’auteur en vertu du paragraphe 14(1) de cette Loi ne peut prendre effet avant l’expiration d’un délai de dix ans suivant l’enregistrement d’un avis d’exercice du droit de réversion.

Les arguments présentés contre le droit de résiliation n’ont pas convaincu le Comité. Les créateurs reçoivent déjà une faible rémunération pour leur travail, la durée de vie pratique du contenu protégé est souvent courte et l’expérience aux États-Unis ne démontre pas que le droit de résiliation décourage les investissements. L’argument selon lequel les créateurs individuels n’ont pas besoin d’un droit de résiliation prévu par la loi parce qu’ils peuvent obtenir l’équivalent lors de la négociation des contrats est un argument circulaire : on présume à tort que les auteurs et artistes-interprètes disposent du pouvoir de négociation que le droit de résiliation vise justement à octroyer. L’idée que l’octroi d’un droit de résiliation nuise à l’exploitation économique de contenu protégé laisse supposer un manque d’entrepreneuriat de la part des créateurs. Or, comme l’a affirmé Graham Henderson, président-directeur général de Music Canada, « chaque musicien est une personne d’affaires, aujourd’hui plus que jamais[79] ».

Si un contenu protégé est encore commercialement rentable 25 ans après sa création, son créateur devrait avoir l’opportunité d’accroître les revenus qu’il en retire. Le gouvernement devrait toutefois prendre des mesures pour rendre l’exercice du droit de résiliation prévisible. Le Comité recommande donc :

Recommandation 8

Que le gouvernement du Canada dépose un projet de loi afin de modifier la Loi sur le droit d’auteur pour attribuer aux créateurs un droit incessible de résilier tout transfert d'un droit exclusif au moins 25 ans après l’exécution du transfert, et que ce droit de résiliation expire après cinq ans, prenne effet uniquement après l’expiration d’un délai de cinq ans suivant l’avis d’exercice du droit par le créateur et que cet avis soit assujetti à l’enregistrement.

Droit de suite

Le Comité a reçu des propositions concernant l’ajout d’un droit de suite dans la Loi à un taux de 5 % sur les œuvres vendues pour au moins 1 000 $[80]. Le droit de suite permettrait aux artistes en arts visuels de recevoir des redevances chaque fois que leurs œuvres sont revendues publiquement par une maison de vente aux enchères ou une galerie commerciale[81]. Des témoins ont d’ailleurs rappelé au Comité que le droit de suite est reconnu dans la Convention de Berne comme un droit réciproque[82], qu’il a été abordé sans toutefois être adopté en 2012, et que le Comité permanent des finances de la Chambre des communes a recommandé en 2017 de modifier la Loi et la Loi de l’impôt sur le revenu pour l’inclure[83].

Bien que le droit de suite proposé reflète celui prévu dans la législation australienne[84], la mise en œuvre des règles – notamment en ce qui concerne les taux de redevances et les seuils d’application – varie d’un pays à l’autre[85]. Par exemple, les membres de l’UE doivent offrir un droit de suite selon un taux de redevance de 4 % ou 5 %, qui s’accroît de 0,25 % au fur et à mesure que le prix de vente augmente; la limite des redevances est fixée à 12 500 euros. De plus, chaque membre de l’UE doit fixer le prix de vente minimal aux fins d’application du droit de vente, et ce prix ne doit jamais dépasser 3 000 euros[86].

Selon ses partisans, le droit de suite permettrait aux artistes de promouvoir leurs œuvres et de tirer parti des profits qu’elles continuent de générer, lesquels peuvent être importants étant donné que la valeur des œuvres augmente parfois avec les années[87]. À titre de redevance, le droit de suite serait administré par une société de gestion[88]. La Confédération internationale des sociétés d’auteurs et compositeurs (CISAC) a affirmé qu’aucune donnée ne démontre que le droit de suite aurait une incidence négative sur le marché, soutenant qu’au R.‑U., les données démontrent plutôt que sa mise en place n’a eu aucune répercussion sur les prix ou les ventes[89]. Le CARFAC a dit au Comité que l’adoption du droit de suite n’entraînerait pas le déplacement des ventes dans des pays qui n’ont pas adopté ce droit, puisque les coûts liés à l’exportation des œuvres d’art excéderaient probablement ceux du droit de suite. De plus, les Autochtones pourraient largement profiter du droit de suite, car bon nombre d’entre eux sont des artistes en arts visuels[90]. En effet, la CISAC a rapporté qu’en Australie, entre 2010 et 2015, 65 % des artistes qui ont profité du droit de suite étaient Autochtones[91]. Toutefois, M. Belcourt a précisé que même si l’adoption du droit de suite est souhaitable, la forme proposée risque de ne pas avantager les Autochtones, car peu d’entre eux vendent leurs œuvres par l’entremise de maisons de vente aux enchères ou de galeries commerciales[92].

D’autres témoins se sont opposés à l’adoption du droit de suite[93]. Ils ont affirmé qu’il ne s’agissait pas d’un bon moyen de venir en aide aux artistes en arts visuels à faible revenu, puisque seulement un petit groupe d’artistes bien connus vendent leurs œuvres à un prix considérable par l’entremise de professionnels. Effectivement, M. Katz de même que Guy Rub, professeur de droit à l’Université de l’État de l’Ohio, ont souligné qu’au R.‑U. « les 100 artistes les plus populaires se partageaient 80 % des redevances perçues » en vertu du droit de suite[94]. Contrairement aux réassurances des partisans du droit de suite, certains témoins ont prédit que son adoption aurait une incidence négative sur le marché des œuvres d’art en causant une diminution du prix et du nombre de ventes primaires d’œuvres d’art[95] et en déplaçant les activités de revente vers le marché des ventes privées ou vers d’autres pays[96].

Des témoins ont aussi mentionné les problèmes de logistique potentiels liés à l’adoption du droit de suite. Certains ont fait valoir que l’administration du droit de suite serait coûteuse et prendrait beaucoup de temps, et que le seul véritable bénéficiaire serait la société de gestion chargée de l’administrer[97]. En revanche, le CARFAC et CISAC ont affirmé que le fardeau serait minimal[98]. L’Association des marchands d’art du Canada a aussi affirmé que puisque les œuvres d’art arrivent sur le marché de diverses façons, la détermination du titulaire des droits peut s’avérer très complexe[99]. Cela dit, le CARFAC et le Regroupement des artistes en arts visuels du Québec ont soutenu qu’il existe des outils pour assurer un suivi et une authentification efficaces des œuvres d’art[100], comme la technologie de la chaîne de blocs[101]. Par ailleurs, d’après M. Katz et M. Rub, le droit de suite est en fait un droit de propriété personnel associé à un bien tangible, plutôt qu’à un actif incorporel, ce qui voudrait dire que le droit de suite n’est pas lié au droit d’auteur et relève plutôt de la compétence des provinces[102].

Observations et recommandations du Comité

L’adoption d’un droit de suite par le Parlement pourrait être contestée sur le plan constitutionnel. En effet, même si le droit de suite est lié au droit d’auteur sur le plan conceptuel, il s’apparente davantage à un droit personnel lié à un bien tangible. Le paragraphe 91(23) de la Loi constitutionnelle de 1867 accorde au Parlement le pouvoir de légiférer sur les questions liées au droit d’auteur, mais le droit de suite pourrait relever de la compétence des provinces, conformément au paragraphe 92(13) de la même loi.

Cela étant dit, le Comité reconnaît que, pour être efficace, le droit de suite devrait sans doute avoir une portée nationale. Le gouvernement pourrait donc jouer un rôle de premier plan afin d’inciter les gouvernements provinciaux et territoriaux, les groupes autochtones et d’autres intervenants à collaborer dans ce dossier en vue de la mise en place du droit de suite au Canada. Le Comité recommande donc :

Recommandation 9

Que le gouvernement du Canada consulte les gouvernements provinciaux et territoriaux, les groupes autochtones et d’autres intervenants afin d’explorer les coûts et avantages associés à la mise en œuvre d’un droit de suite à l’échelle nationale, et fasse rapport sur la question d’ici trois ans au Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie de la Chambre des communes.

Le Comité convient que les artistes de tous âges devraient profiter également des droits d’exposition énoncés à l’alinéa 3(1)g) de la Loi[103]. Si l’expression « créée après le 7 juin 1988 » avait été insérée à des fins de transition, le Comité estime que cette période de transition devrait bientôt se terminer. Le Comité recommande donc :

Recommandation 10

Que le gouvernement du Canada envisage de modifier la Loi sur le droit d’auteur pour supprimer les mots « créée après le 7 juin 1988 » de l’alinéa 3(1)g) de cette Loi, sans effet rétroactif et en accordant aux parties prenantes une période de transition considérable.

Droit d’auteur de la Couronne

Plusieurs témoins ont critiqué l’article 12 de la Loi et en ont exigé la réforme. En fait, aucun témoin n’a appuyé son maintien, du moins dans sa forme actuelle –un rare élément de consensus. Bon nombre d’entre eux ont d’ailleurs proposé l’abolition totale du droit d’auteur de la Couronne, soutenant qu’il crée des obstacles inutiles à l’utilisation d’œuvres produites à l’aide de fonds publics et que toutes les œuvres financées par le gouvernement devraient automatiquement faire partie dans le domaine public[104]. À défaut de l’abolition du droit d’auteur de la Couronne, des témoins ont demandé son élimination pour toutes les publications gouvernementales, y compris toutes les œuvres constituant des sources primaires de droit, comme les lois fédérales, provinciales et territoriales, et les décisions rendues par des cours et des tribunaux administratifs[105]. D’autres témoins ont souligné que les dispositions en matière de droit d’auteur de la Couronne ont pour particularité d’accorder un droit d’auteur perpétuel dans le cas d’œuvres non publiées[106].

Des témoins ont aussi souligné le manque d’uniformité dans l’administration du droit d’auteur de la Couronne, faisant en sorte qu’il est difficile de comprendre comment les Canadiens peuvent utiliser divers documents. En effet, les gouvernements fédéraux, provinciaux et territoriaux administrent leur propre contenu protégé, et les pratiques peuvent varier d’un gouvernement à l’autre. À l’échelon fédéral, la gestion du contenu protégé varie même d’un ministère à l’autre[107]. Certains témoins ont donc proposé que l’on publie sous une même licence le contenu protégé de la Couronne en faisant appel à une licence de Creative Commons[108]. Kelsey Merkley, présidente-directrice générale de Creative Commons, a rapporté que le gouvernement australien gère déjà la publication de toutes ses œuvres en vertu d’une telle licence[109].

Bien que favorable à l’abolition du droit d’auteur de la Couronne, M. de Beer attend la décision de la CSC dans l’affaire Keatley Surveying pour se prononcer définitivement sur la question, puisque « cette décision pourrait résoudre le problème ou l’aggraver[110] ». C’est probablement avec cette affaire en tête que Derek Graham, arpenteur-géomètre professionnel, a proposé de modifier la Loi pour préciser que « la présentation ou le dépôt de documents protégés par le droit d’auteur auprès d’un organisme gouvernemental ne signifie pas que les droits sont automatiquement cédés à Sa Majesté ou à tout organisme gouvernemental ou autre sans autorisation écrite de l’auteur[111] ».

Observations et recommandation du Comité

L’affaire Keatley Surveying montre que le droit d’auteur de la Couronne a deux fonctions distinctes. La première est d’affirmer un droit de propriété à l’égard des œuvres préparées ou publiées par l’entremise, sous la direction ou la surveillance des gouvernements canadiens. La deuxième est de permettre aux gouvernements canadiens de distribuer des œuvres qui ne leur appartiennent pas à des fins politiques, parfois dans le cadre de partenariats privé-public, et ce, sans avoir à demander la permission de le faire. Il importe donc de tenir compte de ces deux fonctions lors de l’examen de l’article 12 de la Loi.

Les raisons pour lesquelles les gouvernements canadiens exerceraient un droit d’auteur à l’égard d’œuvres subventionnées qu’ils préparent ou publient dans l’intérêt public sont, au mieux, discutable. L’enchevêtrement actuel de contrats de licence, de décrets, de politiques et d’usages ne favorise certes pas la diffusion de ces œuvres essentielles. L’exercice du droit d’auteur à l’égard des publications gouvernementales créées dans l’intérêt public devrait être l’exception plutôt que la règle.

Selon le Comité, la deuxième fonction du droit d’auteur de la Couronne a encore sa place aujourd’hui. L’intérêt public justifie la diffusion d’œuvres par les gouvernements canadiens à des fins politiques, par exemple pour protéger la santé et la sécurité du public, à tout le moins dans des situations d’urgence. Or, comme le démontrent les mesures prises dans d’autres administrations qui abordent les diverses fonctions du droit d’auteur de la Couronne par le truchement de dispositions distinctes[112], une telle permission ne requiert pas l’adoption d’une approche aussi draconienne que le transfert de la titularité des droits à la Couronne. Le Comité recommande donc :

Recommandation 11

Que le gouvernement du Canada améliore les politiques et pratiques de gestion du droit d'auteur de la Couronne en adoptant des licences ouvertes conformément au programme du gouvernement ouvert et de gouvernance des données, à l’égard de toute œuvre préparée et publiée :

• par l’entremise, sous la direction ou la surveillance d’un gouvernement canadien;
• dans l’intérêt public et à des fins d’utilisation par le public, d’éducation, de recherche ou d’information.

Que le gouvernement du Canada dépose un projet de loi pour modifier la Loi sur le droit d’auteur afin de préciser qu’un gouvernement canadien ou une personne autorisée par celui-ci ne porte pas atteinte à un droit d’auteur lorsqu’il commet un acte :

• soit en vertu d’une autorité législative;
• soit à des fins de sécurité nationale, de sécurité publique ou de santé publique.

Dans le contexte du droit d’auteur de la Couronne et des actes en vertu d’une autorité législative ou à des fins de sécurité nationale, de sécurité publique ou de santé publique, que le gouvernement envisage de mettre en place des mesures pour dédommager les titulaires du droit d’auteur lorsqu’un gouvernement canadien ou une personne autorisée par celui-ci commet un acte qui porterait autrement atteinte au droit d’auteur, lorsqu’il est approprié de le faire.

Que la Couronne exerce le droit d’auteur de façon raisonnablement dans l’intérêt public.

Définition d’enregistrement sonore

De nombreux intervenants, la plupart provenant de l’industrie de la musique, ont proposé de modifier la définition du terme « enregistrement sonore » contenue dans la Loi[113], laquelle exclut actuellement « la bande sonore d’une œuvre cinématographique lorsqu’elle accompagne celle-ci »[114]. Ils ont soutenu que les artistes-interprètes et les producteurs devraient recevoir des redevances pour les enregistrements sonores qui accompagnent une œuvre cinématographique lorsque la bande sonore « est entendue au cinéma, à la télévision ou en continu sur Internet ou encore téléchargée » ainsi que « pour la transmission d’un signal éloigné radiophonique ou télévisuel[115] ». Si cette exclusion était éliminée, les artistes-interprètes et les producteurs auraient accès à une nouvelle source de revenus dont profitent déjà les auteurs (compositeurs et auteurs-compositeurs)[116].

L’Association canadienne des radiodiffuseurs (ARC) et l’Association cinématographique-Canada (AC-C) ont cependant demandé au Comité de rejeter la proposition. Puisque les producteurs d’œuvres cinématographiques paient habituellement d’avance les titulaires de droits pour inclure un enregistrement sonore dans leur œuvre, les artistes-interprètes et les producteurs seraient payés deux fois lorsque leur enregistrement est intégré dans une œuvre cinématographique : une fois pendant la production de l’œuvre cinématographique et une deuxième fois lors de la présentation publique de l’œuvre[117]. Ce dédoublement ferait augmenter les coûts opérationnels de diffusion et de présentation d’œuvres cinématographiques de 45 à 50 millions de dollars selon les estimations[118]. L’ARC et l’AC-C ont aussi dit croire que la modification proposée donnerait aux artistes-interprètes et aux producteurs un contrôle important sur les œuvres cinématographiques qui utilisent leur enregistrement sonore, ce qui pourrait nuire à leur distribution[119]. Finalement, ils ont averti le Comité que la modification proposée profiterait surtout aux maisons de disque étrangères et non aux créateurs canadiens et réduirait la capacité des diffuseurs canadiens à investir dans des productions locales[120].

Observations et recommandation du Comité

Contrairement à ce qu’ont affirmé les témoins qui se sont opposés à cette proposition, l’inclusion des œuvres cinématographiques dans la définition juridique du terme « enregistrement sonore » n’est pas susceptible d’engendrer un système de paiement en double. Le Comité craint plutôt que les artistes-interprètes reçoivent peu (ou pas) d’argent à l’avance pour l’intégration d’un enregistrement sonore à une œuvre cinématographique, et qu’on leur demande de percevoir des redevances ultérieurement, en espérant que l’œuvre génère des profits ou même qu’elle prenne l’affiche. Le Comité hésite à recommander toute mesure qui pourrait compromettre la rémunération des artistes, particulièrement à un moment où les musiciens et les interprètes canadiens sont parmi les seuls intervenants de l’industrie de la musique à ne pas profiter des revenus croissants de cette industrie. Le Comité recommande donc :

Recommandation 12

Que le gouvernement du Canada conserve la définition du terme « enregistrement sonore » à l’article 2 de la Loi sur le droit d’auteur.

Titularité des œuvres cinématographiques

Plusieurs témoins ont abordé la question de la première titularité du droit d’auteur sur les œuvres cinématographiques, dont la création peut impliquer de nombreux collaborateurs. Contrairement à la législation en vigueur dans d’autres pays, la Loi ne fait pas des producteurs, directeurs ou scénaristes les premiers titulaires du droit d’auteur à l’égard de ces œuvres[121]. La première titularité du droit d’auteur sur les œuvres cinématographiques est plutôt déterminée au cas par cas en vertu d’ententes privées ou encore par les tribunaux[122]. Selon des témoins, si la Loi déterminait avec plus de précision les premiers titulaires du droit d’auteur à l’égard d’œuvres cinématographiques, on corrigerait des ambiguïtés concernant l’application de la loi à ces œuvres, notamment en ce qui a trait à la détermination de la durée du droit d’auteur[123].

Le débat a surtout porté sur la façon de déterminer les premiers titulaires du droit d’auteur à l’égard d’une œuvre cinématographique. Devrait-on l’attribuer aux directeurs et scénaristes, ou encore aux producteurs? Ceux qui proposent de faire des directeurs et des scénaristes les premiers titulaires du droit d’auteur ont souligné que ce sont ces personnes « qui mettent à profit des compétences et un jugement qui se traduisent par l’expression d’une œuvre cinématographique[124] », tandis que les producteurs distribuent et financent l’œuvre[125]. Ils ont affirmé que cette solution ne gênerait aucunement les pratiques du milieu, car elle cadre avec la jurisprudence sur la question[126]. De nombreux producteurs travaillent souvent sur une même œuvre, ce qui diviserait la titularité de cette œuvre entre un nombre trop élevé de personnes et susciterait plus d’incertitude[127]. Des témoins ont ajouté que la titularité des droits à l’égard d’œuvres cinématographiques accorderait aux directeurs et aux scénaristes un plus grand pouvoir de négociation et leur permettrait ainsi d’obtenir une meilleure rémunération pour leur travail au Canada et à l’étranger[128].

D’autres témoins ont plutôt affirmé que tout changement aux règles entourant l’attribution de la première titularité du droit d’auteur sur les œuvres cinématographiques dans la Loi aurait une incidence négative sur les pratiques actuelles, et que si un changement devait être apporté, il faudrait plutôt reconnaître les producteurs en tant qu’auteurs des œuvres cinématographiques[129]. Ils ont soutenu que les questions concernant la première titularité du droit d’auteur et les licences sont déjà couvertes par les conventions collectives des différents syndicats, et que les directeurs et les scénaristes touchent des redevances par l’entremise de ces ententes[130]. Certains témoins ont souligné que les producteurs jouent souvent un rôle actif de création dans la production d’œuvres cinématographiques, assument les risques financiers et doivent donc être les premiers titulaires de ces œuvres pour les commercialiser efficacement[131]. De plus, la participation des directeurs et des scénaristes dans la création d’œuvres cinématographiques varie d’une production à l’autre, tandis que les producteurs sont toujours impliqués[132].

Observations et recommandation du Comité

Un principe fondamental de la législation en matière de droit d’auteur est que, dans la plupart des cas, le premier titulaire du droit d’auteur relatif à une œuvre devrait être le créateur de cette œuvre. Lorsque les créateurs réels d’une œuvre cinématographique sont le scénariste et le réalisateur, ces derniers devraient avoir qualité d’auteurs et de premiers titulaires du droit d’auteur. Cependant, les témoignages reçus démontrent que la création d’une œuvre cinématographique n’implique pas toujours un scénariste et un réalisateur, notamment parce que toutes les « œuvres cinématographiques » — au sens de la Loi — ne proviennent pas de l’industrie de la télévision et du cinéma. L’attribution de la première titularité du droit d’auteur à des catégories précises de créateurs pourrait se traduire par une règle trop rigide qui ne peut être adaptée aux diverses circonstances dans lesquelles les œuvres cinématographiques sont créées. Le gouvernement devrait se pencher sur d’autres raisons stratégiques pour attribuer la première titularité du droit d’auteur à l’égard des œuvres cinématographiques. Le Comité recommande donc :

Recommandation 13

Que le gouvernement du Canada mette à jour les règles qui régissent l’attribution de la première titularité du droit d'auteur à l’égard des œuvres cinématographiques à la lumière de l’ère numérique et en tenant compte du maintien de la compétitivité dans un marché mondial.

Titularité des œuvres générées par l’intelligence artificielle

Quelques témoins ont demandé si le Parlement devait accorder un droit d’auteur pour les œuvres créées par l’intelligence artificielle ou avec son aide. Dessa a averti le Comité que refuser de protéger « les œuvres créées à l’aide de l’IA aurait un effet dissuasif sur l’investissement et l’avancement du secteur naissant de l’IA au Canada[133] ». L’IPIC a affirmé que le Parlement pourrait accorder une protection du droit d’auteur pour des œuvres créées en l’absence d’un auteur humain dans certaines circonstances. M. Tarantino, parlant à titre de président du Comité de la politique du droit d’auteur de l’IPIC a proposé au Parlement de s’inspirer de la législation britannique en matière de droit d’auteur (Copyright, Designs and Patents Act 1988, ou CDPA), laquelle accorde un droit d’auteur « à la personne qui effectue les opérations nécessaires à la création de l’œuvre[134] ». Une telle formulation serait semblable à celle utilisée par l’article 2 de la Loi pour désigner le « producteur » d’une œuvre cinématographique ou d’un enregistrement sonore[135].

Pour sa part, Myra Tawfik, professeure à la faculté de droit de l’Université de Windsor, a affirmé que la Loi ne doit pas protéger les œuvres générées par l’IA sans intervention humaine[136]. Puisque les lois régissant le droit d’auteur visent à encourager les humains à créer et à diffuser leurs œuvres, le test permettant de déterminer si une œuvre est originale et doit être protégée par le droit d’auteur doit demeurer le même : « [d]ans la mesure où une personne physique ferait preuve de suffisamment de compétences et de jugement dans la façon dont elle utilise des logiciels ou d’autres technologies [IA] pour produire une œuvre originale, les principes habituels s’appliqueraient pour conférer le droit d’auteur à cette personne[137] ». Par contre, selon Dessa, il ne faudrait pas présumer qu’une œuvre générée par des systèmes ayant recours à l’IA a été créée exclusivement par l’IA, car « [i]l faut presque toujours faire appel aux compétences et au jugement humains pour diriger de tels systèmes[138] ».

Observations et recommandation du Comité

Le Parlement devrait légiférer pour aider à concrétiser l’avenir prometteur du secteur canadien de l’IA. Peut-être en s’inspirant des approches que d’autres pays ont adoptées, nous pourrions adapter nos propres lois de manière à faire la distinction entre les œuvres réalisées par des humains avec l’aide de logiciels d’IA et celles créées par l’IA sans intervention humaine. Le Comité recommande donc :

Recommandation 14

Que le gouvernement du Canada envisage de modifier la Loi sur le droit d’auteur ou de déposer un autre projet de loi afin de clarifier la titularité d’une œuvre générée par ordinateur.

Droit à la rémunération pour les œuvres journalistiques

S’inspirant de propositions semblables formulées en Europe, la Fédération nationale des communications (FNC) a suggéré d’accorder aux journalistes et aux éditeurs de nouvelles un droit à la rémunération en vertu de la Loi[139]. Comme pour d’autres droits voisins[140], la Loi exigerait que les journalistes soient rémunérés chaque fois que leur « œuvre journalistique » est reproduite et communiquée au public sur Internet. La FNC a demandé au gouvernement d’appuyer la création d’une ou de plusieurs sociétés de gestion pour gérer ce droit à la rémunération des titulaires de droits et de demander à la Commission de fixer un tarif pour l’utilisation d’œuvres journalistiques sur le Web. La FNC a aussi proposé d’autres moyens de percevoir et de distribuer des redevances conformément à ce nouveau droit à la rémunération[141]. La proposition a été mise de l’avant en raison de l’influence croissante des FSL au chapitre de la diffusion des nouvelles. La FNC et Médias d’Info Canada ont déclaré que Google et Facebook s’approprient la part du lion des revenus de publicité et qu’en plus, les FSL omettent de rémunérer les journalistes et les éditeurs de nouvelles canadiens lorsqu’ils reproduisent ou communiquent sans autorisation leurs œuvres sur les plateformes numériques qu’ils exploitent, comme les agrégateurs de nouvelles[142].

En réponse à la proposition de la FNC, Kevin Chan, directeur des politiques publiques de Facebook, a dit ne pas comprendre la façon dont le droit à la rémunération serait appliqué, puisque ce sont des utilisateurs, y compris des diffuseurs, et non Facebook, qui « publient différents contenus sur [son] support[143] ». Même si M. Chan a concédé que Facebook doit retirer et retirera le contenu partagé par un utilisateur non autorisé sur sa plateforme, il soutient que les éditeurs de nouvelles autorisent, d’une façon ou d’une autre, la publication de leur contenu sur Facebook, notamment parce que cela génère beaucoup de trafic sur leur site Internet[144]. M. Geist a noté que dans les pays où des mesures semblables à la proposition de la FNC ont été adoptées, les FSL ont cessé de diffuser le contenu protégé, ce qui a eu des effets encore plus dévastateurs pour les éditeurs[145]. M. Knopf a aussi souligné que les journalistes sont déjà rémunérés pour leur travail[146].

Observations et recommandation du Comité

La production et la diffusion de nouvelles sont essentielles aux sociétés démocratiques. Même si le Comité appuie l’idée selon laquelle les FSL qui tirent des profits de la diffusion de contenu protégé par un droit d’auteur dont ils ne sont pas titulaires devraient rémunérer équitablement les titulaires réels de ce droit, les législateurs dans le monde commencent à peine à élaborer et à mettre en place des cadres législatifs pour obliger les FSL à le faire. Le Canada devrait tirer des leçons des échecs et des succès de ces initiatives pour déterminer si elles servent les intérêts des Canadiens. Le Comité recommande donc :

Recommandation 15

Que le Comité permanent du patrimoine canadien de la Chambre des communes, en s’appuyant sur ses travaux antérieurs sur le paysage médiatique canadien, envisage de mener une étude afin d’examiner la rémunération des journalistes, les recettes des éditeurs de nouvelles, les licences octroyées aux fournisseurs de services en ligne et les violations du droit d’auteur commises sur leur plateforme, l’offre et l’utilisation de services en ligne ainsi que l’innovation et la concurrence dans les marchés en ligne.

Droit de retransmission

Le Comité a reçu des propositions visant à modifier l’article 31 de la Loi[147], y compris à autoriser les diffuseurs à retransmettre un signal[148]. L’article 31 autorise la retransmission de signaux de diffusion protégés par le droit d’auteur, pour autant que le « retransmetteur » respecte certaines conditions, notamment le paiement du tarif fixé par la Commission[149]. Border Broadcasters a affirmé que le droit de retransmission permettrait aux diffuseurs américains d’obtenir une compensation équitable pour les retransmissions effectuées par des diffuseurs canadiens et de mieux cerner le contenu télévisuel américain visionné au Canada. Shaw Communications Inc. (Shaw) s’est opposé à la proposition, affirmant que « les abonnés aux services par câble, par satellite et par IPTC seraient forcés de payer de nouveaux frais considérables pour les mêmes signaux qu’ils reçoivent depuis des décennies, perdraient l’accès à ces signaux, ou les deux, sans qu’aucune valeur ajoutée ne soit créée[150] ».

Observations du Comité

En ce qui concerne les problèmes que soulève le régime de transmission par diffusion pour les diffuseurs américains, le Comité estime que cette question serait mieux abordée dans le contexte des relations commerciales canado-américaines ou dans le cadre de représentations de ces diffuseurs ou de leurs représentants devant la Commission.

Utilisation équitable à fin d’éducation

Plusieurs témoins ont affirmé que l’adoption des mesures relatives à l’utilisation équitable à fin d’éducation en 2012 a engendré une baisse de revenus importante pour les éditeurs, les créateurs et d’autres artisans du milieu. Selon eux, la situation s’est détériorée après que plusieurs établissements d’enseignement au pays ont décidé de ne pas renouveler leur licence collective et de se fier plutôt à ce que quelques témoins ont décrit comme étant des lignes directrices mal fondées sur l’utilisation équitable, lesquelles multiplieraient la violation du droit d’auteur à des niveaux sans précédent et demeuraient en vigueur même si la Cour fédérale les a déclarées injustes dans la décision York[151]. Vu la large portée des dispositions et l’absence de directives claires de la part du Parlement et de la Cour suprême du Canada, les universités, les collèges et les écoles primaires et secondaires miseraient sur l’utilisation équitable pour reproduire des œuvres sans rémunération. D’ailleurs, le retrait des établissements d’enseignement des licences collectives aurait engendré des pertes de 30 millions de dollars en redevances pour l’industrie canadienne de l’édition[152].

Des éditeurs individuels[153] et des créateurs[154] ont affirmé que la mise en œuvre des règles sur l’utilisation équitable à des fins d’éducation a mené à une diminution des redevances perçues par les sociétés de gestion, particulièrement Access Copyright, ce qui s’est traduit par une diminution importante des revenus[155]. Se fondant sur son expérience, Fernwood Publishing a dit que de telles pertes menacent la survie de l’industrie canadienne de l’édition :

[L]es recettes de Fernwood provenant des cours dans les établissements postsecondaires ont chuté d’environ 75 % depuis sa création pour se situer juste au‑dessus de 40 % des ventes totales du dernier exercice. L’abus de l’utilisation équitable fait également obstacle à l’engagement de Fernwood envers l’innovation : Fernwood hésite aussi à produire des versions numériques de livres destinés au marché postsecondaire, contrairement aux livres destinés aux autres marchés qui sont produits simultanément en versions papier et numériques. Étant donné les niveaux inconnus de reproduction, nous craignons que les versions numériques soient simplement copiées comme ressources pour un cours. Pour nous, la production visant le marché postsecondaire est devenue intenable[156].

Quelques témoins ont recommandé de supprimer le mot « éducation » de l’article 29 de la Loi[157], mais beaucoup plus d’entre eux ont demandé de modifier la Loi pour « préciser » la notion d’utilisation équitable à des fins d’éducation de façon à mettre fin à une tendance dommageable qui favorise les violations du droit d’auteur dans le secteur de l’éducation. Les partisans de cette solution ont proposé différentes idées au Comité[158]. Toutefois, la plupart des intervenants du secteur de l’édition canadienne se sont ralliés à une proposition unique : modifier la Loi pour préciser que « l’utilisation équitable ne s’applique pas aux établissements d’enseignement lorsque l’œuvre est disponible sur le marché[159] ». Ils ont affirmé que cette modification « garantira aux créateurs une juste compensation pour l’utilisation massive et systémique de leurs œuvres par le secteur de l’éducation[160] ».

Cette proposition repose sur la définition juridique du terme « accessible sur le marché[161] ». Si le Parlement appuyait cette proposition, l’utilisation équitable à des fins d’éducation serait proscrite lorsque le contenu protégé est disponible sur le marché canadien ou lorsqu’une licence peut être obtenue auprès d’une société de gestion, et qu’il est possible de trouver le contenu « à un prix et dans un délai raisonnables, et de le trouver moyennant des efforts raisonnables[162] ». La proposition appuierait le rétablissement de licences collectives dans le secteur de l’éducation, ce que souhaitent de nombreux intervenants[163]. Cela permettrait aussi, selon Frédérique Couette, directrice générale de Copibec, « de donner aux étudiants la possibilité de satisfaire leurs besoins de recherches personnels aux fins de travail à la maison, par exemple, alors que tout ce qui relève des établissements serait couvert par la licence [collective][164] ». Les intervenants n’ont pas précisé comment le critère du caractère raisonnable s’appliquerait dans le contexte de l’éducation.

En revanche, plusieurs témoins ont contesté les affirmations selon lesquelles il se produit une violation généralisée du droit d’auteur dans le secteur de l’éducation, soutenant que les difficultés vécues par l’industrie de l’édition datent d’avant 2012 et ont une portée internationale. Ils croient plutôt qu’une combinaison de facteurs explique la baisse de revenus d’édition dans le secteur de l’éducation, dont un recours accru au contenu numérique, une utilisation croissante de ressources ouvertes et des pratiques comme le prêt et la revente de manuels scolaires entre étudiants[165].

Un certain nombre de témoins, y compris des étudiants et des organisations étudiantes[166], ont affirmé que restreindre l’application de l’utilisation équitable à fin d’éducation de quelque façon que ce soit limiterait énormément la diffusion de matériel didactique[167] tant à l’intérieur qu’à l’extérieur des établissements d’enseignement[168]. Par exemple, Sherri Rollins, présidente du conseil d’administration de la Division scolaire n^o 1 de Winnipeg, a souligné que l’utilisation équitable contribue à réduire les coûts liés au matériel didactique et, par conséquent, facilite l’accès à l’éducation pour les étudiants autochtones et les étudiants de groupes à faible revenu[169]. Lorsque l’on a fait remarquer à M^me Rollins que la division scolaire payait seulement environ 34 000 $ en licences de droit d’auteur sur un budget total de 396 millions de dollars, elle a répondu que les compressions dans le financement public empêchent la division scolaire de payer des licences collectives, même à un montant estimé à 2 $ par étudiant[170].

De nombreux témoins ont nié les allégations de violation endémique du droit d’auteur dans les établissements d’enseignement, soutenant que le secteur de l’éducation respecte généralement la Loi[171]. Ils ont affirmé que les lignes directrices en matière d’utilisation équitable sont conformes au droit canadien et aux pratiques établies et qu’elles réglementent la mise en œuvre de l’utilisation équitable à fin d’éducation plutôt que d’encourager des abus[172]. Les établissements d’enseignement font appel à de nombreux moyens pour garantir le respect du droit d’auteur, dont la tenue de campagnes de sensibilisation, la production et la diffusion de matériel didactique, la formation offerte aux étudiants et au personnel et la supervision par des agents d’affranchissement du droit d’auteur de l’utilisation de documents protégés à l’aide de systèmes de gestion de l’apprentissage[173].

De même, plusieurs témoins ont souligné qu’au lieu d’élargir la portée de l’utilisation équitable pour éviter de payer pour du contenu protégé, les établissements d’enseignement dépensent de plus en plus d’argent pour faire l’acquisition légale de matériel pédagogique, surtout en format numérique, auprès d’une panoplie de distributeurs, y compris des agrégateurs de contenu exigeant un abonnement. Ils affirment que s’ils ont cessé d’adhérer à la licence générale d’Access Copyright, c’est surtout parce que celle-ci ne faisait pas concurrence aux nouvelles solutions qui répondent mieux aux besoins des établissements d’enseignement, comme les ententes offrant à la fois un accès au contenu et une licence. Ils ont donc demandé au Comité de permettre à de nouvelles solutions de voir le jour plutôt que d’obliger les établissements d’enseignement, les professeurs et les étudiants à retourner à des modèles inefficaces qui ne répondent pas à leurs besoins[174].

Qu’il soit lié à l’utilisation équitable à fin d’éducation ou non, le retrait des établissements d’enseignement canadiens de la licence d’Access Copyright a mené à une diminution des redevances perçues qui se chiffrerait à 30 millions de dollars par année. Access Copyright aurait distribué une portion importante de ces redevances à ses éditeurs et ses créateurs affiliés, dont plusieurs ont témoigné avoir vu leurs revenus diminuer drastiquement depuis 2012[175]. Plusieurs témoins ont d’ailleurs demandé au gouvernement d’encourager les établissements d’enseignement à adhérer de nouveau à des licences collectives, en exerçant notamment des pressions financières sur eux[176], afin de rétablir la rémunération des titulaires de droits, d’appuyer les éditeurs et les créateurs canadiens et de continuer d’offrir des licences de contenu protégé à un prix très abordable pour le secteur de l’éducation[177].

Quelques témoins ont affirmé qu’il n’est pas vrai que les licences collectives offrent un soutien financier important aux éditeurs et aux auteurs canadiens. Ils ont souligné, par exemple, que les redevances distribuées par les sociétés de gestion représentent une infime part des revenus de leurs affiliés, et que les sociétés conservent une part importante des redevances perçues pour couvrir des frais administratifs et qu’elle en distribue une autre portion importante à leurs partenaires étrangers[178]. M. Katz a aussi ajouté qu’une société de gestion ne versera pas une rémunération adéquate aux titulaires de droits si elle perçoit des redevances pour une œuvre qui ne figure pas dans son répertoire, précisant que ces redevances seront plutôt distribuées à ses membres affiliés plutôt qu’aux titulaires de droits[179].

Des témoins ont proposé que le gouvernement et les gouvernements provinciaux augmentent le financement public offert aux éditeurs et aux créateurs plutôt que d’encourager ou d’imposer un retour aux licences collectives[180]. Beaucoup d’entre eux ont proposé d’élargir le Programme du droit de prêt public ou de s’en inspirer pour rémunérer les créateurs et les éditeurs canadiens lorsque leurs œuvres sont utilisées par des établissements d’enseignement canadiens, peu importe si l’utilisation s’inscrit dans le cadre de l’utilisation équitable[181]. Même si certains des témoignages recueillis montrent que les titulaires de droits toléreraient mieux l’utilisation équitable à des fins d’éducation s’ils recevaient une compensation en retour[182], l’Association of Canadian Publishers (ACP) a répondu que, dans le cas qui nous occupe, une telle compensation ne refléterait pas la valeur marchande du contenu protégé, réduirait la capacité de l’industrie de s’adapter aux changements technologiques et empêcherait les titulaires de droits de participer pleinement à l’économie[183]. L’Union des écrivaines et des écrivains du Québec (UNEQ) a aussi ajouté qu’actuellement, seulement une minorité d’écrivains reçoit des subventions directes[184].

Observations et recommandations du Comité

Les points de vue divergents présentés sur l’utilisation équitable ne sont pas entièrement incompatibles. Le milieu canadien de l’édition peine à s’ajuster aux transformations du marché qui ont précédé l’adoption de la LMDA et qui ne concernent pas les modifications que cette loi comportait. La situation perdurerait même si le Parlement abrogeait toutes les exceptions ajoutées dans la Loi en 2012. Le déclin des licences collectives dans le secteur de l’éducation est possiblement davantage associé à l’évolution des technologies qu’à l’utilisation équitable. Cependant, les modifications susmentionnées ont élargi la portée et le nombre des exceptions que peuvent invoquer les administrateurs d’établissements d’enseignement, les enseignants, les chercheurs et les étudiants. Comme on pouvait s’y attendre, ces exceptions ont influencé le comportement de ces derniers et entraîné une réduction des revenus des titulaires de droits[185]. Cela vaut particulièrement dans le cas d’un établissement d’enseignement qui allègue que ses activités relèvent de l’utilisation équitable et qui se heurte pourtant au scepticisme d’un tribunal.

Les témoignages présentés ont donné à réfléchir au Comité. Comme l’exception relative à l’utilisation équitable est habituellement appliquée au cas par cas et en fonction de différents facteurs, il semble douteux d’en approuver le recours au motif d’un critère absolu, surtout si ce dernier repose, au moins en partie, sur un précédent sans grand rapport avec l’utilisation de contenu protégé dans le milieu de l’éducation[186]. Bien qu’elle puisse paraître attrayante pour certains, une approche uniforme ne convient guère au libellé actuel de l’article 29 de la Loi. Le fait que les établissements d’enseignement dépensent de plus en plus d’argent pour accéder légalement à du contenu protégé n’exclut pas la violation d’un droit d’auteur en dehors des contrats de licence. Le Comité constate aussi que les mécanismes de conformité et les mesures disciplinaires imposées en cas de violation du droit d’auteur varient d’un établissement à l’autre; il est donc difficile de déterminer si le milieu de l’éducation a adopté, depuis 2012, des mesures adéquates pour prévenir et décourager la violation du droit d’auteur[187].

Le Comité ne peut souscrire à la proposition de limiter l’utilisation équitable à des fins d’éducation aux cas où les œuvres ne sont pas « accessibles sur le marché », tel que ce terme est défini dans la Loi. L’octroi de licences devrait bel et bien être encouragé, mais cette proposition risque de réduire la flexibilité du marché de l’éducation en privilégiant les licences générales aux licences ponctuelles. Bien que le gouvernement puisse aider à faciliter les négociations entre les parties, il n’incombe pas au Parlement de contraindre des établissements provinciaux à adhérer à un régime de licences particulier. Qui plus est, l’affirmation selon laquelle une conception erronée de l’utilisation équitable donne lieu à la violation du droit d’auteur est un argument en faveur de l’application du droit d’auteur; à elle seule, elle n’ébranle pas le raisonnement qui a incité le Parlement à inclure l’éducation au nombre des exceptions énumérées à l’article 29 de la Loi, en 2012.

Compte tenu de l’évolution des modèles d’attribution de licences, des procédures judiciaires en cours et des négociations à venir, le Comité hésite à intervenir dans le conflit entourant l’utilisation équitable à des fins d’éducation et donc à recommander des modifications à la Loi, pour le moment. Le gouvernement pourrait plutôt aider les parties à régler leurs différends. Le Comité recommande donc :

Recommandation 16

Que le gouvernement du Canada envisage d’aider à faciliter les négociations entre le secteur de l’éducation et les sociétés de gestion du droit d’auteur afin d’en venir à un consensus sur l’avenir de l’utilisation équitable à des fins d’éducation au Canada.

Recommandation 17

Que le Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie de la Chambre des communes reprenne son examen de la mise en œuvre de l’utilisation équitable à des fins d’éducation dans le secteur de l’éducation canadien d’ici trois ans, en se fondant sur des renseignements nouveaux et qui font autorité ainsi que sur l’évolution du droit.

Exceptions pour les établissements

Quelques témoins ont fait des observations sur les exceptions à la disposition des établissements d’enseignement, ainsi que des bibliothèques, des musées et des services d’archives. Par exemple, la British Columbia Library Association a proposé que l’on modifie la Loi pour que les bibliothèques, les musées et les services d’archives ne soient pas tenus de payer des dommages-intérêts exécutoires s’ils utilisent une œuvre orpheline non publiée, pourvu qu’ils aient des motifs raisonnables de croire qu’ils en faisaient une utilisation équitable. Cela réduirait les risques relatifs à la responsabilité lorsqu’ils traitent de telles œuvres[188].

D’autres témoins ont proposé de modifier les exceptions pour les établissements afin d’en faciliter la mise en œuvre et d’aider les bibliothèques, les musées et les services d’archives à s’acquitter de leur mission. Par exemple, l’Association canadienne des bibliothèques de droit, entre autres, a souligné que les dispositions sur le prêt entre bibliothèques contenues dans la Loi, particulièrement son paragraphe 30.2(5.02), excèdent les capacités d’application des bibliothèques. Les dispositions devraient seulement exiger des bibliothèques, des musées et des services d’archives qu’ils prennent des mesures « raisonnables » pour s’assurer que la personne qui fait un prêt entre bibliothèques respecte les exigences législatives[189].

L’UNEQ a proposé d’abroger l’article 30.04 de la Loi. Cette disposition permet aux établissements d’enseignement d’utiliser du contenu protégé sur le Web à des fins éducatives s’ils mentionnent la source de l’œuvre. Toutefois, l’exception ne s’applique pas si une MTP restreint l’accès au contenu ou lorsqu’« avis bien visible […] stipulant [que l’utilisation est interdite] figure sur le site Internet, l’œuvre ou [le contenu][190] ». L’UNEQ a affirmé que l’article 30.04 va à l’encontre d’un principe fondamental du droit d’auteur, c’est-à-dire qu’une œuvre originale est protégée dès qu’elle existe sous une forme matérielle quelconque sans autre formalité[191].

En revanche, l’Université de l’Alberta aimerait que cette exception soit renforcée. En permettant à un titulaire de droit de contourner facilement l’exception avec un « avis bien visible », l’article 30.04 de la Loi « semble incompatible avec une approche équilibrée du droit d’auteur de permettre aux titulaires de droits de restreindre l’utilisation à des fins éducatives du matériel librement disponible sur l’[I]nternet[192] ». D’autres témoins ont affirmé que l’article 30.04, de même que les autres exceptions à des fins éducatives, favorisent la diffusion et l’utilisation de contenu protégé au profit des établissements d’enseignement, des professeurs et des étudiants, et doivent donc être maintenus[193].

Utilisation équitable exhaustive ou indicative

Quelques témoins, dont certains représentant le point de vue des créateurs, ont proposé que l’on modifie l’article 29 de la Loi pour ajouter des fins à l’exception pour utilisation équitable. Ces fins pourraient inclure la citation[194], le pastiche et la caricature[195], la réconciliation[196], la transformation[197] et les utilisations non expressives ou qui ne correspondent pas à une réelle consommation de l’œuvre utilisée[198].

Au lieu de proposer que l’on revoie l’article 29 de la Loi pour y ajouter au besoin des fins aux exceptions en matière d’utilisation équitable, M. Geist, entre autres[199], a recommandé que l’on transforme en fins illustratives les fins énumérées à la disposition sur l’utilisation équitable (qui forment actuellement une liste exhaustive) en y ajoutant le terme « notamment ». Ainsi, les tribunaux pourraient déterminer les fins admissibles à l’utilisation équitable et se fier à la jurisprudence canadienne pour maintenir « une analyse complète de l’équité […] afin de réduire l’incertitude[200] ». Il a également soutenu qu’une utilisation équitable illustrative simplifierait la Loi, la rendrait plus souple et plus neutre sur le plan technologique et permettrait aux Canadiens d’être sur un pied d’égalité avec les pays qui ont adopté une disposition semblable, comme les États‑Unis[201].

Carys Craig, professeure agrégée de droit à l’Université York, était d’accord que l’ajout du terme « notamment » à l’article 29 de la Loi rendrait le modèle canadien d’utilisation équitable plus ouvert, général et souple[202]. Elle a aussi proposé que l’on ajoute les facteurs liés à l’équité énoncés par la Cour suprême du Canada pour mieux définir l’exception[203]. De plus, elle a recommandé de préciser que l’utilisation équitable et d’autres exceptions peuvent servir de défense en ce qui concerne les réclamations relatives à la violation de droits moraux de manière à protéger certaines utilisations contre « l’effet paralysant » lié à la crainte d’être tenu responsable de violation de droits moraux[204].

D’autres témoins se sont opposés à la proposition. M. Sookman a pour sa part affirmé que l’ajout du terme « notamment » ne ferait qu’accentuer l’incertitude et multiplier les litiges, deux problèmes que soulève déjà l’utilisation équitable au Canada[205]. Il a ajouté que l’adoption d’un tel modèle d’utilisation équitable au Canada serait un « énorme recul », car il renforcerait le pouvoir de négociation des FSL, contre qui les simples titulaires de droits ne pourraient pas faire valoir leurs droits[206]. Selon M. Chisick, une majorité de pays, y compris le Canada, ont adopté un modèle d’utilisation équitable pour que les gouvernements, et non les tribunaux, décident des fins pouvant faire l’objet d’une exception en matière d’utilisation équitable. Le modèle actuel est donc plus prévisible pour les intervenants qu’un modèle en vertu duquel une liste restreinte d’utilisations pourrait s’allonger subitement pour comprendre toute une gamme d’utilisations potentielles[207]. Ysolde Gendreau, professeure de droit à l’Université de Montréal, a affirmé que la protection des intérêts en matière de droit d’auteur au Canada n’est pas aussi musclée qu’aux États-Unis et qu’il n’est donc pas nécessaire d’adopter un modèle d’utilisation équitable[208].

Observations et recommandation du Comité

Le Parlement devrait faire de la liste de fins présentée à l’article 29 de la Loi une liste indicative plutôt qu’exhaustive. Il rendrait ainsi la Loi plus souple en permettant l’ajout d’une plus grande variété de fins admissibles qui découleraient des fins existantes, et ce, sous la direction et la supervision des tribunaux (p. ex., de la critique à la citation, de la parodie au pastiche et de la recherche à l’analyse informationnelle). Une telle modification pourrait permettre à de nouvelles pratiques d’entrer dans le champ d’application de l’utilisation équitable, comme les « réactions en vidéo » et la diffusion de jeux vidéo en continu. Le Comité souligne que la fin de l’utilisation n’est que l’un des nombreux facteurs dont il faut tenir compte lorsqu’il s’agit de déterminer si cette utilisation est bel et bien équitable en vertu de l’article 29 de la Loi. Le Comité recommande donc :

Recommandation 18

Que le gouvernement du Canada dépose un projet de loi pour modifier l’article 29 de la Loi sur le droit d’auteur afin que la liste de fins visées par l’exception relative à l’utilisation équitable en soit une indicative plutôt qu’exhaustive.

Mesures de protection technologique et primauté des contrats

Plusieurs témoins ont proposé d’autoriser le contournement des MTP à des fins d’utilisation licites du contenu. La Clinique d’intérêt public et de politique d’Internet du Canada (CIPPIC) résume ainsi les arguments en faveur de cette position :

À l’heure actuelle, les restrictions relatives au contournement des verrous numériques s’appliquent à pratiquement tous les cas, ce qui empêche même les activités légitimes de reproduction. Les archivistes et les bibliothécaires ne peuvent préserver le contenu verrouillé sans enfreindre la loi; les cinéastes, les journalistes et les autres créateurs novateurs ne peuvent pas accéder légalement au contenu dont ils ont besoin. Ces restrictions minent l’innovation canadienne et portent atteinte au domaine public. De plus, ceux qui commettent des infractions peuvent facilement accéder à des logiciels de contournement offerts sur Internet et les utiliser. Presque tous les mécanismes numériques de verrouillage finissent par être déjoués. Par conséquent, les verrous n’arrêtent pas ceux qui sont déterminés à enfreindre la loi. Ils ne font que frustrer les consommateurs et les créateurs légitimes[209].

Évoquant un « droit de réparer », la Consumer Technology Association (CTA) a ajouté que la Loi ne devrait empêcher personne de contourner une MTP pour effectuer légalement le « diagnostic, l’entretien et la réparation des voitures, des machines agricoles et d’autres appareils modernes, parce les circuits analogiques dans les pièces mécaniques ont été remplacés par des logiciels intégrés[210] ».

Certains témoins se sont opposés à l’assouplissement des règles anti‑contournement en raison du rôle important des MTP au chapitre de la protection du droit d’auteur. Le Canadian Publishers Council a d’ailleurs expliqué que les éditeurs se fient aux MTP pour assurer le paiement découlant de l’utilisation de contenu numérique, comme les livres électroniques, et pour veiller à ce que la distribution en ligne de documents protégés par le droit d’auteur demeure un modèle d’affaires viable pour les éditeurs[211]. De même, l’Association canadienne du logiciel de divertissement a insisté sur le fait que l’industrie canadienne du jeu vidéo mise sur les MTP pour protéger ses investissements financiers et pour favoriser des modèles d’affaires fondés sur la vente de contenu exclusif pour consoles. L’assouplissement des règles anti-contournement a aussi soulevé des préoccupations au sujet de la modification non autorisée de jeux vidéo[212]. D’autres témoins représentant les intérêts des titulaires de droits ont affirmé que les MTP ne sont pas efficaces pour préserver le contenu protégé, et que, par conséquent, ils ne s’y fient pas beaucoup[213].

De multiples témoins ont aussi proposé d’ajouter une disposition à la Loi pour prévenir l’application d’une clause contractuelle relativement aux activités qui ne constitueraient pas une violation aux termes de la Loi[214]. Une telle exception neutraliserait les conditions d’utilisation qui empêchent les titulaires de licences de se prévaloir des exceptions prévues par la Loi, y compris l’utilisation équitable :

Par exemple, en vertu d’un contrat de licence en vigueur, les enseignants du primaire et du secondaire ne peuvent combiner des extraits et des images de diverses publications que pour des examens ou des présentations numériques et des diaporamas. Par conséquent, la création de trousses de cours ou de cahiers d’exercices qui réuniraient des extraits de sources diverses est interdite, ce qui limite considérablement la capacité des éducateurs d’adapter les plans de leçon aux besoins de leurs étudiants[215].

Ces licences restrictives, qui sont plus communes dans l’environnement numérique où les utilisateurs ont accès au contenu en vertu de licences, sans compter les MTP et des règles anti-contournement, auraient pour effet d’accentuer les différences dans l’application de la Loi aux environnements physiques et numériques[216].

Observations et recommandation du Comité

Le Comité reconnaît que les MTP, lorsqu’elles sont utilisées efficacement, revêtent toujours de l’importance – à tout le moins dans certains secteurs – et que le Canada a des obligations internationales à honorer à cet égard. Il souscrit toutefois à l’idée qu’il devrait être possible de contourner les MTP à des fins qui n’impliquent pas une violation du droit d’auteur, d’autant plus que l’affaire Nintendo a ouvert la voie à une interprétation large des MTP. Autrement dit, des règles anti‑contournement devraient permettre le recours aux MTP afin de rendre possible la rémunération des titulaires de droits et de prévenir la violation du droit d’auteur, mais elles ne devraient généralement pas empêcher une personne de commettre un acte qui est autrement permis par la Loi. Le Comité recommande donc :

Recommandation 19

Que le gouvernement du Canada se penche sur des mesures pour moderniser les politiques relatives au droit d’auteur en ce qui concerne les technologies numériques qui ont une incidence sur les Canadiens et les institutions canadiennes, y compris la pertinence des mesures techniques de protection dans le contexte du droit d’auteur, notamment pour faciliter l’entretien, la réparation ou l’adaptation d’un appareil acquis légalement à des fins qui ne portent pas atteinte au droit d’auteur.

Contenu généré par l’utilisateur

De nombreux témoins ont exprimé leur insatisfaction à l’égard de l’exception pour le nouveau contenu non commercial généré par l’utilisateur[217]. Selon l’UNEQ, le Parlement devrait abolir cette exception, car celle‑ci va à l’encontre des droits moraux des auteurs en permettant la modification non autorisée d’œuvres protégées[218]. L’ALAC a plutôt proposé de restreindre la portée de l’article 29.21 de la Loi en permettant aux titulaires de droits d’autoriser le contenu généré par l’utilisateur « à des fins non commerciales ou commerciales et, dans ce dernier cas, de recevoir un paiement » et de confier la gestion de ces droits à des sociétés de gestion[219]. Certains témoins ont noté que les FSL profitent du contenu généré par l’utilisateur téléversé sur leurs plateformes même si ce n’est pas le cas des créateurs du contenu et qu’ils exploitent donc indûment une exception pour s’approprier des revenus qui devraient être versés aux titulaires de droits[220].

D’autres témoins ont pour leur part défendu l’exception. Ils ont salué l’article 29.21 de la Loi, qui permet aux créateurs canadiens de se perfectionner en combinant et en recombinant des œuvres existantes afin d’en créer et d’en diffuser de nouvelles sans avoir à verser de droits aux titulaires ou à leur demander leur autorisation. En limitant la portée de l’article 29.21 ou en abrogeant la disposition, on nuirait à des activités que ces témoins estiment bénéfiques à l’ensemble de la société canadienne[221]. Selon la CTA, il ne faudrait pas chercher à dissuader les FSL de publier sur leurs plateformes du contenu non commercial généré par l’utilisateur[222]. Les témoins en faveur de l’exception ont proposé que l’on précise si elle s’applique même lorsque le contenu généré par l’utilisateur est téléversé sur une plateforme qui peut procurer des revenus ou encore lorsque le contenu, utilisé initialement à des fins non commerciales, devient « viral » après sa publication et engrange ensuite des revenus[223].

Observations et recommandation du Comité

Le Comité estime qu’il est inapproprié, de la part d’un FSL, d’invoquer le paragraphe 29.21(1) de la Loi pour protéger l’exploitation commerciale qu’il fait d’une œuvre. Après tout, cette disposition ne vise que les personnes physiques. Par ailleurs, une personne physique protégée par l’exception ne devrait pas être tenue responsable d’une violation non intentionnelle du droit d’auteur qui protège une œuvre ou un autre objet utilisé pour générer le nouveau contenu. Le Comité recommande donc :

Recommandation 20

Que le gouvernement du Canada examine l’article 29.21 de la Loi sur le droit d’auteur pour s’assurer que le créateur de contenu non commercial généré par l’utilisateur ne soit pas tenu responsable des violations involontaires du droit d’auteur.

Exceptions technologiques

Dispositions d’exonération de responsabilité

Plusieurs témoins ont proposé au gouvernement de revoir les articles 31.1 et 41.27 de la Loi. De façon générale, ces dispositions d’exonération limitent la responsabilité des FSI et des FSL lorsque des violations du droit d’auteur sont commises par l’entremise de leurs services. Les partisans d’un tel réexamen ont soutenu que ces dispositions ont eu une conséquence imprévue en permettant « une réaffectation massive de la valeur économique des titulaires de droits aux plateformes en ligne financées par la publicité qui sont censées satisfaire aux critères de l’exception relative au stockage tout en fonctionnant en réalité comme des services de diffusion […][224] ». Comme l’a expliqué M. Henderson, l’industrie de la musique tire beaucoup plus de revenus des services de diffusion payants que ceux financés par des publicités :

Pour la première fois, la diffusion en continu a dépassé les modes de diffusion traditionnelle, les téléchargements et tout le reste. C’est la méthode que les gens utilisent le plus. Il y a deux modèles en particulier. Vous avez d’abord le modèle d’abonnement payant — comme Spotify ou Deezer — et vous avez ensuite les services financés par des publicités, lesquels présentent en grande partie du contenu téléversé par les utilisateurs — c’est ce qu’est YouTube.

Si vous regardez la répartition des revenus dans le secteur numérique, la part des revenus provenant des abonnements payants atteint presque 60 %, et les revenus provenant de YouTube représentent moins de 6 %. Alors un petit nombre d’abonnés à Spotify — parce qu’ils sont des abonnés payants et que nous avons négocié une entente avec eux — permet de récolter d’énormes sommes d’argent malgré le fait qu’il y a plus d’utilisateurs de YouTube. Les revenus provenant de YouTube sont très minimes[225].

Si les dispositions d’exonération étaient resserrées, les FSL offrant du contenu téléversé par les utilisateurs et financé par des publicités, comme YouTube, pourraient être forcés d’adopter des mesures plus strictes pour prévenir l’utilisation non autorisée de contenu protégé sur leurs plateformes et de rémunérer les titulaires de droits au même titre que les services de diffusion payants comme Spotify[226]. Toujours selon M. Henderson :

[L]es décideurs de partout dans le monde — les gouvernements — ont décidé de donner aux entreprises de technologie un avantage dans les négociations. Il est très difficile de négocier avec quelqu’un lorsqu’il bénéficie d’une exemption de responsabilité. C’est très compliqué de négocier et de recevoir [...] Nous ne pouvons pas obtenir des taux du marché. La raison pour laquelle les revenus de YouTube sont si faibles en comparaison de ceux de Spotify, c’est que, dans le cas de Spotify, nous avons été en mesure de négocier avec l’entreprise. Il n’y avait aucune exemption de responsabilité. Dans le cas de YouTube, qui se cache derrière une telle exemption de responsabilité, les revenus par diffusion sont un vingtième de ceux de Spotify.

Une partie de ce que nous demandons, c’est que les gouvernements à l’échelle mondiale fassent en sorte que les règles du jeu soient les mêmes pour tous, retirent tous ces avantages qui ont été accordés à ces gigantesques sociétés de technologie ou de radiodiffusion et rétablissent un semblant d’équilibre dans le marché[227].

L’APEM a noté que les FSI et les FSL offrent une multitude de services, ce qui fait en sorte que leurs interactions avec le contenu protégé varient énormément. Selon elle, le Parlement devrait ajuster la Loi en conséquence : « Le développement d’Internet peut avoir été difficile à prévoir, mais aujourd’hui, on sait que ces entreprises n’offrent pas tous les mêmes services. La Loi sur le droit d’auteur doit dorénavant prendre en considération le spectre d’activités de ces entreprises et faire en sorte que leurs responsabilités ne soient pas nécessairement les mêmes[228]. » Pour de nombreux témoins, l’article 17 de la Directive pourrait s’avérer un moyen efficace de gérer les FSL dans le contexte de la législation en matière de droit d’auteur[229].

Les témoins ont proposé différentes façons d’adapter les dispositions d’exonération au profit des titulaires de droits. Par exemple, Music Canada a recommandé que l’exception accordée aux services d’hébergement s’applique seulement aux intermédiaires qui jouent un rôle réellement technique, automatisé et passif et qui n’ont pas connaissance des infractions alléguées[230]. Plus précisément, l’Agence canadienne des droits de reproduction musicaux (ACDRM) et l’Association canadienne des éditeurs de musique (ACEM) ont proposé que l’on modifie le paragraphe 31.1(4) de la Loi pour préciser que l’exception ne s’applique pas à un « fournisseur de contenu », c’est-à-dire un service qui « participe activement à la communication au public » d’une œuvre protégée par le droit d’auteur[231]. L’exception ne s’appliquerait donc pas à un service qui « fait la promotion ou optimise la présentation » de contenu protégé, notamment en « classant les œuvres […], en créant des listes de lecture recommandées [ou] en offrant une fonction de recherche à remplissage automatique[232] ». La FNC a également proposé de modifier l’article 41.27(5) de la Loi pour exclure de la définition du terme « outil de repérage » tout outil qui approuve ou encourage l’accès à du contenu protégé[233]. Pour sa part, la Guilde des musiciens et musiciennes du Québec a recommandé de tout simplement abroger l’article 31.1[234].

Certains témoins ont affirmé que pour bénéficier des dispositions sur l’exonération, les FSL devraient être tenus de mettre en place des politiques efficaces de prévention des violations du droit d’auteur. Par exemple, la Canadian Media Producers Association a affirmé que les FSL ne devraient pas profiter d’une exonération lorsqu’ils « savent que leurs systèmes sont utilisés à des fins de contrefaçon et ne prennent aucune mesure pour empêcher cette utilisation[235] ». Dans cette optique, certains ont proposé d’obliger les fournisseurs à adopter des « filtres de contenu ». Ces filtres permettraient de surveiller le contenu au fur et à mesure qu’il est publié par les utilisateurs sur les plateformes en ligne, de le comparer avec le contenu protégé et, s’il s’agit d’une copie non autorisée, de le bloquer[236]. Wendy Noss, de l’AC-C, a ajouté que ce genre de mécanismes encouragent « tous les intermédiaires à agir de manière responsable » et contribuent à la lutte contre le piratage en ligne, particulièrement lorsqu’un contrevenant commercial peut avoir recours à de multiples intermédiaires simultanément[237].

Certains témoins se sont vivement opposés aux propositions visant à circonscrire la portée les dispositions sur l’exonération, y compris Google Canada, une filiale de Google qui exploite YouTube :

En effet, de telles protections sont au centre du fonctionnement même d’Internet ouvert. Si les services en ligne sont responsables des activités de leurs utilisateurs, les plateformes ouvertes ne peuvent tout simplement pas fonctionner. Le risque que leur responsabilité soit engagée limiterait considérablement leur capacité d’autoriser le contenu des utilisateurs téléversé dans leurs systèmes.

Cela aurait une profonde incidence sur les communications ouvertes en ligne, toucherait gravement la nouvelle classe de créateurs numériques qui dépendent de ces plateformes pour assurer leur subsistance et limiterait les retombées économiques considérables que génèrent les intermédiaires[238].

Google Canada a défendu Google contre les accusations de violation chronique du droit d’auteur formulées par l’industrie de la musique, précisant qu’il a déjà obtenu des licences pour la majorité du contenu diffusé sur sa plateforme, tout comme Spotify[239]. En effet, selon M. Henderson, « 98 % du contenu qui se trouve sur YouTube est licencié[240] ». Google Canada a affirmé que le système de gestion du droit d’auteur de YouTube sert déjà à surveiller le téléchargement non autorisé de contenu protégé et permet aux titulaires de droits de décider de retirer le contenu ou, comme le fait la majorité, de le monétiser en prenant les mesures nécessaires[241]. Shaw a aussi plaidé en faveur du maintien des dispositions d’exonération, soutenant qu’il importe de tenir compte des obligations des FSI en vertu du régime d’avis et avis dans l’évaluation de l’exception concernant les services réseau. La société a ajouté que « l’exception touchant l’hébergement n’est pas offerte pour les documents dont l’hôte sait qu’ils violent le droit d’auteur[242] ».

Les détracteurs du filtrage des téléversements ont surtout parlé de ses conséquences pour le marché et de son efficacité. De l’avis d’OpenMedia, par exemple, le filtrage du contenu nécessiterait une intégration coûteuse, qui augmenterait les coûts d’entrée sur le marché des plateformes et qui entraînerait donc d’importants effets anticoncurrentiels[243]. Les témoins ont également évoqué la possibilité que le filtrage élimine du contenu respectueux du droit d’auteur, ce qui limiterait la créativité et les possibilités de partager ce contenu[244]. Le processus de filtrage risque aussi rater du contenu en violation du droit d’auteur selon John Fewer, directeur de la CIPPIC, qui l’a décrit comme « à la fois trop et pas assez inclusif[245] ». D’autres ont ajouté que le filtrage ne favoriserait toujours pas la rémunération des titulaires de droits même s’il arrive à réduire le contenu non autorisé sur les plateformes en ligne — ce qui est peu probable[246].

Jason Kee, conseiller en politiques publiques et relations gouvernementales chez Google Canada, a aussi mentionné que le système de gestion du contenu de YouTube n’applique pas l’exception canadienne relative à l’utilisation équitable, et que la façon dont les violations du droit d’auteur sont gérées sur la plateforme est laissée en grande partie à la discrétion des titulaires des droits :

M. David de Burgh Graham : Les systèmes tiennent-ils présentement compte de l’exception relative à l’utilisation équitable prévue dans la loi canadienne?

M. Jason Kee : Essentiellement, non, étant donné que l’utilisation équitable repose sur un critère contextuel et qu’il faut analyser chaque cas individuellement. Un système automatisé, peu importe la qualité de l’algorithme ou le niveau de perfectionnement de l’apprentissage machine — et nous déployons des efforts de ce côté-là — ne sera jamais, en gros, capable d’établir qu’il s'agit bien d’une utilisation équitable. C’est pourquoi un mécanisme de contestation est si important : si quelqu’un met en ligne une vidéo et qu’il s’agit clairement d’un cas d’utilisation équitable, mais que le système la signale tout de même, la personne peut contester la décision. Une décision sera rendue, et le signalement sera éteint.

M. David de Burgh Graham : Donc, pour les deux systèmes, pourquoi n’avez-vous pas mis en place quelque chose du genre : « Du contenu que vous avez mis en ligne a déclenché un signalement; veuillez communiquer avec nous dans les 24 heures, ou le contenu sera retiré. » Avec ce système, vous êtes innocent jusqu’à preuve du contraire, et non l’inverse?

M. Jason Kee : Dans certains cas, c’est bien ce qui se passe. Tout dépend de la politique du titulaire des droits et de la façon dont il a choisi de l’appliquer dans le système[247].

De manière plus générale, la CTA a prié le Comité de faire preuve de prudence lorsqu’il s’agissait de réglementer la technologie :

La tendance générale est que les nouvelles technologies ouvrent de nouvelles plateformes de distribution, permettent l’accès à de nouveaux groupes de consommateurs et permettent de nouvelles façons de monétiser, comme on le voit maintenant sur Internet avec la croissance de la musique en continu.

Nous vous conseillons toujours d’être très discrets [traduit de « light-handed »] en ce qui concerne la réglementation des nouvelles technologies parce que vous ne savez pas exactement quelles possibilités en matière de création ou de débouchés économiques vous pourriez fermer par inadvertance[248].

Selon d’autres éléments de preuve, les difficultés de l’industrie musicale et de ses créateurs sont bien plus complexes et diversifiées que la théorie sur l’écart des valeurs le donne à penser. En effet, ceux qui soutiennent cette théorie ont critiqué sévèrement les plateformes dont le contenu est téléversé par les utilisateurs et qui sont financées par la publicité comme YouTube; ils ont soutenu que limiter les dispositions sur l’exonération de responsabilité augmenterait les revenus des titulaires de droits en forçant ces plateformes à obtenir des licences pour le contenu protégé par droit d’auteur qu’ils diffusent, comme c’est déjà le cas de Spotify[249]. D’autres témoins, dont des créateurs, ont exprimé quant à eux une profonde insatisfaction à l’égard des revenus versés par tous les services de diffusion en continu, pas seulement YouTube, comme c’est d’ailleurs le cas de l’auteur-compositeur-interprète Pierre Lapointe :

Spotify vient d’entrer en bourse. Avez-vous idée de la valeur du logo de Spotify? Avez-vous essayé de quantifier ce que vaut le contenu canadien qui n’a pas été payé aux créateurs canadiens pour augmenter la valeur du logo de Spotify? Pensez à iTunes et à YouTube. Ils rient de nous. C’est de l’argent qui sort du Canada et qui ne revient pas dans les poches des Canadiens.

Je veux juste vous dire une chose : bougez vite, parce que, moi, je réussis encore à bien vivre avec les droits d’auteur, mais, avec 1 million d’écoutes sur Spotify, j’ai touché 500 $. C’est 500 $ pour un million d’écoutes. Si je touche 500 $ avec un million d’écoutes, je ne vous parle même pas des autres qui sont moins connus que moi[250].

L’auteur-compositeur-interprète David Bussières a affirmé tirer davantage de revenus de YouTube que de Spotify :

J’ai fait une rigoureuse recherche avec mes relevés de redevance par rapport à une chanson pour en arriver au fait que, après avoir généré 30 000 écoutes sur Spotify, nous avons reçu 8,50 $, alors que nous possédons la totalité des droits d’auteur. […] Sur YouTube, après avoir généré 60 000 visionnements, nous avons reçu 151,37 $[251].

Alan Willaert, vice-président de la Fédération canadienne des musiciens, a cité en exemple une des nombreuses « anomalies », selon lui, des modèles de distribution en cours qui lèsent les créateurs par rapport aux autres membres de l’industrie de la musique :

Dans le cas de Spotify, par exemple, comme elle est détenue à 20 % par les maisons de disques, quand l’entreprise approche une de ces grandes maisons pour avoir accès à son catalogue, elle lui verse des millions de dollars pour y avoir accès, puis, bien sûr, il y a ensuite des droits pour chaque écoute en continu. Toutefois, les musiciens n’obtiennent pas un sou, rien, de la somme énorme qui est versée pour l’accès au catalogue[252].

Informés de ces témoignages, Darren Schmidt, avocat principal de Spotify, et M.  Kee, de Google Canada, ont rejeté tout droit de regard ou toute responsabilité de leur employeur à l’égard de la rémunération des titulaires de droits une fois les redevances versées aux entités responsables de les distribuer :

Spotify paie la SOCAN, CSI et d’autres organismes, et ces entités sont pour leur part responsables de la distribution de ces redevances aux titulaires de droits, aux auteurs et aux éditeurs de musique. Je devrais souligner qu’il y a beaucoup de choses que je ne dis pas dans le but d’être bref, principalement au sujet du fait que, contrairement à certains autres territoires, au Canada, il n’y a pas de licence de reproduction mécanique générale, ce qui serait très utile […] Ces problèmes, et l’augmentation de la fragmentation qu’ils représentent, font qu’il est plus difficile de s’assurer que les auteurs sont identifiés et payés adéquatement pour leur contribution.

[…] Quoi qu’il en soit, le fait que Spotify paie des entités qui, ensuite, distribuent les redevances à leurs membres signifie que Spotify n’est généralement pas au courant de la somme que touche chaque créateur pour sa contribution créative. C’est le cas au Canada ainsi que dans le reste du monde[253].

Selon moi, le problème que nous avons, collectivement, en tant qu’industrie, tient en partie au fait que, souvent, de grosses sommes d’argent […] sont versées à l’industrie de la musique dans son ensemble, et c’est de là que je tiens ces chiffres importants, mais, ensuite, ces sommes se retrouvent essentiellement dans un système très complexe et opaque de licences conventionnelles de musique qui n’est assurément pas transparent pour nous ni, honnêtement, pour qui que ce soit d’autre. Nous sommes dans une situation particulière, où les artistes ne voient que ce qu’ils obtiennent à la toute fin du processus, ce qui ne correspond pas nécessairement à ce qu’ils nous entendent dire[254].

Selon Jeff Price, directeur général d’Audiam Inc., les intérêts contradictoires entre les créateurs et les nouvelles plateformes d’écoute en continu qui dominent la diffusion de la musique en ligne sont à l’origine des revenus en déclin des créateurs et autres titulaires de droit. Toujours selon M. Price, ces plateformes dominantes sont gérées, du moins pour le moment, de manière à obtenir les meilleurs résultats à court terme sur les marchés boursiers sans s’être arrêtées sur un modèle de revenus viable. C’est donc dire que les entreprises comme Spotify songent surtout à faire progresser leur valeur actuelle, même aux dépens des titulaires de droits :

Spotify [n’a] jamais fait [d’argent], malgré ses capitaux de marché de plus de 25 milliards de dollars. Avant d’être acheté pour 1 milliard de dollars, YouTube n’avait jamais fait d’argent. La valeur de ces entités repose sur leur part du marché. C’est l’œuvre des musiciens qui a attiré les utilisateurs et les a amenés à utiliser la technologie, et cela a été récompensé par le milieu des finances et Wall Street sous la forme de PAPE et de ventes, et il n’y a rien de mal à cela.

Ce qui me pose problème, c’est quand j’entends dire que ces entreprises obtiennent une capitalisation boursière supérieure à 1 billion de dollars, ou une capitalisation boursière d’un demi-billion de dollars; le monde est regroupé en fonction de diverses bannières représentées par les gens avec qui nous siégeons ici. Facebook, Google, Spotify — toutes des entreprises merveilleuses — ont des centaines de millions, des milliards, d’utilisateurs regroupés sous la bannière de ces entreprises dont la capitalisation boursière s’élève à des dizaines ou à des centaines de milliards; pourtant, elles ne versent — il s’agit d’un taux de redevance réel aux États-Unis — que 0,0001 $US par diffusion en continu sur leur plateforme financée par des publicités. Il y a quelque chose qui ne va pas[255].

Au lieu de parler de limiter les dispositions d’exonération de responsabilité, l’auteur et militant Cory Doctorow a proposé de réformer la gestion collective des droits et la procédure de tarification afin de restaurer une rémunération équitable des créateurs et des autres titulaires de droits pour la diffusion en ligne du contenu protégé :

[O]n peut créer un régime général d’octroi de licences, administré par une société de gestion collective de la relève avec la transparence d’un projet à code ouvert et le génie analytique de Google. On peut fixer un taux de rémunération pour les œuvres de création qui est jugé équitable par les géants du divertissement et les créateurs, et on peut mettre de côté une partie des recettes pour les verser directement aux créateurs, en déclarant ces revenus inaliénables par contrat. Un tel système encouragerait la concurrence des petits acteurs (dont les redevances seraient proportionnellement moins élevées) et constituerait un moyen garanti de transférer de l’argent des grandes sociétés technologiques aux sociétés de divertissement et, surtout, aux créateurs, qui pourraient autrement voir leurs gains transférés aux actionnaires des sociétés de divertissement[256].

Une telle proposition met en évidence l’argument voulant que le déclin des revenus subi par bon nombre de titulaires de droits au Canada découle de l’inégalité des rapports de force entre les créateurs et les grands intermédiaires — dont les FSL, ainsi que les grandes maisons de disques et les éditeurs majeurs — tout comme entre les petits et grands intermédiaires. Pour enrayer ce déclin de manière durable, il faudrait adopter une approche plus diversifiée qui tiendrait compte des considérations liées à la concurrence et du droit des contrats[257] et qui faciliterait l’émergence de modèles différents pour la gestion de droits d’auteur qui seraient favorables aux créateurs[258].

Observations et recommandations du Comité

La législation en matière de droit d’auteur n’offrent que peu de mécanismes pour régler efficacement bon nombre de problèmes signalés durant le présent examen. Qui plus est, le gouvernement est limité sur le plan constitutionnel en ce qui a trait aux mesures législatives qu’il pourrait prendre pour régler ces problèmes. Par exemple, bon nombre des instruments législatifs qui permettent de corriger le déséquilibre du pouvoir de négociation que perçoivent de nombreux créateurs canadiens relèvent de la compétence des assemblées législatives provinciales, notamment la législation en matière de contrats et la négociation collective. La Loi ne peut à elle seule suffire à assurer aux industries créatives et aux créateurs canadiens une rémunération équitable.

Le Comité comprend que le pouvoir de négociation de nombreux titulaires de droits n’est pas suffisant pour leur permettre d’obtenir une meilleure rémunération de la part des FSL. En outre, il souscrit au principe selon lequel les FSL qui tirent profit de la diffusion de contenu protégé par un droit d’auteur qu’ils ne détiennent pas devraient rémunérer équitablement les titulaires de ce droit. Cependant, les modifications proposées aux articles 31.1 et 41.27 de la Loi représenteraient une solution trop extrême au problème, d’autant plus que les intervenants ne s’entendent pas quant aux FSL qui posent problème et aux raisons pour lesquelles il en est ainsi. Une approche équilibrée s’impose si les FSL devaient être assujettis à d’autres règles. Le Comité s’interroge, par exemple, sur les politiques de gestion du contenu des FSL qui exigeraient le retrait ou la démonétisation du contenu téléversé sur une plateforme avant d’avoir donné à la personne responsable du téléversement la possibilité de répondre aux allégations de violation du droit d’auteur.

Les législateurs dans le monde commencent à peine à élaborer et à mettre en place des cadres législatifs dans le but de se pencher sur la portée appropriée des exonérations de responsabilité dont disposent les FSL et d’exiger de leur part qu’ils rémunèrent équitablement les titulaires de droits. Par exemple, il reste encore à voir comment les membres de l’Union européenne mettront en œuvre la Directive et quels seront les résultats des différentes approches. Le gouvernement du Canada devrait prendre le temps de tirer des leçons des réussites et des échecs de ces initiatives afin de déterminer si ces dernières servent les intérêts à long terme de l’ensemble des Canadiens.

Le Comité insiste sur le fait qu’aucune entité n’a droit aux exceptions relatives à l’exonération de responsabilité : un tel « droit » n’existe pas dans la législation canadienne sur le droit d’auteur. Ces exceptions découlent plutôt du fait que le Parlement reconnaît que certaines entités ont une fonction d’intermédiaire qui justifie l’octroi d’un statut spécial en vertu de la Loi. Or, l’octroi de ce statut implique tout de même que les entités concernées se conforment à l’ensemble de la Loi. Les FSL en particulier seraient bien avisés de passer en revue leurs pratiques et la structure de leurs plateformes pour s’assurer qu’elles tiennent compte de la pleine portée des lois applicables, y compris les règles qui régissent les violations du droit d’auteur et les exceptions qui y sont prévues. Le Comité recommande donc :

Recommandation 21

Que le gouvernement du Canada surveille la mise en œuvre, dans d’autres juridictions, de licences collectives étendues et de législation accordant des exonérations de responsabilité aux fournisseurs de services en ligne à condition qu’ils mettent en place, sur leurs plateformes, des mesures contre les violations du droit d’auteur.

Recommandation 22

Que le gouvernement du Canada affirme que les systèmes de gestion de contenu qu’utilisent les fournisseurs de services en ligne auxquels s’appliquent des exonérations de responsabilité doivent tenir compte tant des droits des titulaires de droits que de ceux des utilisateurs.

Autres exceptions technologiques

Les témoins ont souligné que l’instauration d’exceptions technologiques a réduit les redevances versées aux titulaires de droits et que le Parlement devrait abroger ce genre de dispositions ou en limiter la portée[259]. M. Chisick a cité en exemple une décision de la Commission selon laquelle « des copies de sauvegarde de musique faites par des stations de radio commerciales ont représenté plus de 22 % de la valeur commerciale de toutes les copies faites par les stations de radio. À la suite de l’élargissement de l’exception sur les copies de sauvegarde, la [Commission] a ensuite procédé à la réduction des paiements de redevances des stations d’un pourcentage équivalant[260] », une perte pouvant atteindre 5,6 millions de dollars par an[261]. L’ACDRM et l’ACEM ont donc proposé que le Parlement limite l’applicabilité de l’exception pour les copies de sauvegarde à des fins non commerciales[262].

Des témoins ont aussi fait des observations sur les enregistrements éphémères. D’après l’ACDRM, l’abrogation du paragraphe 30.9(6) de la Loi en 2012 a engendré la perte de 7 millions de dollars par an en redevances. Par ailleurs, les titulaires de droits absorbent aussi des coûts élevés en administration et en application s’ils doivent démontrer qu’une reproduction musicale ne fait pas partie de l’exception pour les copies de sauvegarde éphémères, ce qui a pour effet direct de réduire encore plus les revenus tirés du droit d’auteur. Artisti ainsi que d’autres parties prônent le retour du paragraphe 30.9(6) afin que l’exception pour les copies éphémères soit réservée aux cas où il n’existe pas de licence collective[263]. De manière plus générale, la Société du droit de reproduction des auteurs, compositeurs et éditeurs au Canada a maintenu que les exceptions pour les enregistrements de sauvegarde, de nature éphémère et d’usage privé ne sont pas conformes au « test en trois étapes » de la Convention de Berne[264].

Observations du Comité

Les droits économiques prévus par la Loi permettent aux titulaires de droits de recevoir une rémunération en cas d’utilisation d’un contenu protégé lorsque cette utilisation a une valeur commerciale. Plusieurs exceptions énoncées dans la Loi témoignent d’un choix de politique quant à la valeur de certaines utilisations de contenu protégé, comme les copies de sauvegarde, les enregistrements éphémères, les reproductions temporaires pour processus technologiques et la reproduction à des fins privées. Le Parlement n’a pas promulgué ces exceptions pour priver les titulaires de droits de sources de revenus, mais bien pour éliminer les sources de revenus injustifiées. Si leur disparition fausse indûment la valeur marchande du contenu protégé, la Commission ou le gouvernement peuvent remédier à la situation, s’il y a lieu, à travers le processus de tarification. En tout état de cause, il semble prématuré de modifier ces dispositions si peu de temps après leur promulgation.

Analyse informationnelle

Plusieurs témoins, dont bon nombre du secteur de la technologie, ont proposé d’ajouter à la Loi une nouvelle exception en matière de violation du droit d’auteur aux fins d’analyse informationnelle. Element AI a défini l’« analyse informationnelle » comme « la dérivation d’informations à partir de données », notamment par l’analyse de textes et de données, « et non l’utilisation et la commercialisation réelles de ces données[265] ». La nouvelle exception empêcherait la législation en matière de droit d’auteur d’entraver la mise au point d’un logiciel d’intelligence artificielle, un domaine florissant au Canada[266].

Comme l’a expliqué Maya Medeiros, avocate associée de Norton Rose Fullbright Canada, il serait bon de préciser si la Loi permet l’utilisation non autorisée d’œuvres protégées aux fins d’analyse informationnelle afin de favoriser la mise au point de logiciels d’intelligence artificielle :

L’intelligence artificielle apprend à réfléchir en lisant, en écoutant et en regardant des données, ce qui peut comprendre des œuvres protégées par le droit d’auteur comme des images, des vidéos, des textes et d’autres données.

[…]

Le processus de formation peut comprendre la reproduction de données et il peut s’agir de reproductions temporaires pour extraire les caractéristiques des données qui peuvent être jetées après la formation. […] Il n’est pas clair si l’utilisation d’œuvres protégées par le droit d’auteur pour la formation d’un système d’intelligence artificielle est considérée comme une violation du droit d’auteur si on n’obtient pas la permission […] du titulaire du droit d’auteur. Cette incertitude existe même si la formation initiale est donnée à des fins de recherche […] et que le système formé est éventuellement utilisé à des fins commerciales […]. Cette incertitude peut limiter le nombre de données qu’utilisent les innovateurs de l’IA pour former le système d’IA. La qualité de l’ensemble des données influera sur la qualité de l’algorithme qui aura été formé[267].

Des témoins ont suggéré d’instaurer l’exception soit par l’ajout d’une disposition précise — comparable à l’article 29A de la CDPAdu R.‑U. — soit par l’inclusion de « l’analyse informationnelle » aux fins admissibles à l’utilisation équitable prévues à l’article 29 de la Loi sur le droit d’auteur. En tout état de cause, l’exception serait limitée à l’utilisation de contenu protégé auquel on a accédé légalement[268]. L’IPIC a ajouté que le Parlement devra songer aux répercussions des licences et des MTP sur l’efficacité de la nouvelle exception lors de la modification de la Loi[269].

Brush Education faisait partie des rares témoins opposés à une exception pour l’analyse informationnelle. La maison d’édition a proposé que les sociétés de gestion soient autorisées à délivrer des licences pour analyse informationnelle. Elle a renchéri en disant ceci : « Absolument rien ne justifie de transformer les auteurs et les maisons d’édition en fournisseurs non rémunérés au profit des créateurs de technologie. En d’autres termes, il est anormal d’exiger d’un secteur qui a de très faibles marges de profit d’en subventionner un autre qui a d’amples capacités d’offrir un juste prix à ses fournisseurs[270]. »

Même s’il a admis que l’analyse informationnelle ne devrait pas être vue comme une violation du droit d’auteur dans certaines circonstances[271], Mark Hayes, avocat associé de Hayes eLaw, a conseillé que le Parlement se préoccupe plutôt d’un problème plus vaste et désormais omniprésent : la manière dont la législation en matière de droit d’auteur devrait aborder les reproductions accessoires, dont l’analyse informationnelle fait simplement partie. Il a invité le Comité à examiner la question de l’analyse informationnelle sous l’angle d’un renforcement possible de l’article 30.71 de la Loi, à savoir l’exception relative aux « reproductions temporaires pour processus technologiques[272] ». De l’avis de M. Hayes, il serait plus efficace d’avoir recours à une exception déjà établie et neutre sur le plan technologique que d’ajouter une nouvelle disposition pour chaque innovation[273].

Observations et recommandation du Comité

Les témoignages présentés ont persuadé le Comité que le fait de faciliter l’analyse informationnelle du contenu protégé acquis légalement pourrait aider à concrétiser l’avenir prometteur du secteur canadien de l’intelligence artificielle. Le Comité recommande donc :

Recommandation 23

Que le gouvernement du Canada envisage de modifier la Loi sur le droit d’auteur afin de faciliter l’utilisation d'une œuvre ou d’un autre objet protégé à des fins d’analyse informationnelle.

Déficience perceptuelle

Pour se conformer au Traité de Marrakech de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, le Parlement a modifié la Loi en juin 2016 de sorte que des personnes ayant des déficiences perceptuelles accèdent à des œuvres protégées[274]. Ces modifications ont mis fin à certaines difficultés juridiques qui nuisaient à la production d’œuvres dans des supports adaptés à ces personnes. Des témoins ont toutefois fait valoir que, malgré une production facilitée par la technologie, aucune hausse importante des œuvres publiées sur ces supports n’a été constatée, car les éditeurs ne sont pas incités à en produire[275]. La production de documents en braille, toujours essentiels à l’alphabétisation des aveugles, accuse un déclin[276]. Comme l’a dit John Rae, président du Comité de politique sociale du Conseil des Canadiens avec déficiences (CCD), « [le Traité de] Marrakech a ouvert le robinet, mais l’eau ne coule pas[277] ». Il a pressé aussi bien le gouvernement que le Parlement à redoubler d’efforts pour offrir davantage de publications dans des supports adaptés[278].

La rareté du contenu protégé accessible dans des supports adaptés aux personnes ayant des déficiences perceptuelles dérobe ces personnes non seulement de possibilités d’études universitaires ou de perfectionnement professionnel, mais aussi de leur capacité de contribuer à l’économie créative à titre de consommateurs :

Si je pouvais avoir accès aux magazines disponibles dans la boutique ou la librairie au coin de la rue, je vous garantis que je dépenserais beaucoup plus d’argent comme consommateur des médias. Je ne dépense pas beaucoup d’argent, en fait je ne dépense pas d’argent pour les médias, parce que les choses que je veux vraiment lire ne sont tout simplement pas disponibles. Par conséquent, je consomme ce qui est disponible[279].

Interrogés sur la façon dont la Loi devrait définir la « déficience de lecture des imprimés » et la « déficience perceptuelle » et distinguer ces deux notions, le CCD et l’Institut national canadien pour les aveugles (INCA) ont répondu que le Parlement doit employer un langage uniforme et inclusif pour décrire la déficience[280].

Des témoins ont conseillé diverses mesures qui accroîtraient la quantité d’œuvres adaptées accessibles aux personnes ayant des déficiences perceptuelles. L’INCA a proposé d’accorder le droit d’auteur uniquement aux œuvres offertes dans les supports adaptés aux personnes ayant une déficience de lecture des imprimés[281]. D’autres ont soutenu qu’il faut modifier le paragraphe 32(1) de la Loi afin d’autoriser une personne à reproduire une œuvre cinématographique dans un support accessible à l’exemple des œuvres littéraires, musicales, artistiques et dramatiques déjà visées[282]. Le CCD a recommandé aussi d’offrir du financement public aux éditeurs qui publieraient des œuvres dans des supports adaptés[283].

Observations et recommandation du Comité

Tous les Canadiens devraient avoir les mêmes possibilités d’accéder au contenu protégé. Les obligations internationales du Canada empêchent ce dernier d’octroyer le droit d’auteur uniquement dans les cas où l’œuvre est diffusée dans un format adapté aux personnes qui ont une déficience perceptuelle. Le gouvernement devrait explorer des moyens d’appuyer la production d’œuvres dans des formats adaptés, en consultation avec les représentants de l’industrie et d’autres intervenants concernés. Afin de veiller à la réalisation de progrès dans ce domaine, la disponibilité des œuvres dans des formats adaptés devrait être mesurée annuellement. Le Comité recommande donc :

Recommandation 24

Que le gouvernement du Canada collabore avec l’industrie et les intervenants concernés afin d’explorer des façons d’appuyer la production d’œuvres dans des formats spécialement conçus pour les personnes qui ont une déficience perceptuelle, et de mesurer, annuellement, la disponibilité des œuvres dans de tels formats.

Régime d’avis et avis

Certains témoins, comme l’Association du Barreau canadien (ABC), ont prôné la substitution du régime d’avis et avis — instauré en vertu des dispositions 41.25, 41.26 et 21.27(3) de la Loi — par un régime d’avis et de retrait, qui obligerait un fournisseur de services en ligne à supprimer ou à bloquer du contenu illégal à la réception d’un avis de violation alléguée par un utilisateur de son service[284]. L’ABC a soutenu que, contrairement au régime d’avis et de retrait, le régime d’avis et avis n’entraîne pas « de réelles conséquences » pour l’auteur de violation et n’a donc que peu d’effet dissuasif. Les titulaires de droits sont donc forcés de prendre des mesures supplémentaires pour faire respecter leurs droits[285]. Les partisans du régime d’avis et avis ont toutefois signalé que le régime d’avis et de retrait peut mener à la suppression de produits respectueux du droit d’auteur et qu’il est donc plus susceptible de mettre en péril les droits et la liberté d’expression en ligne des utilisateurs[286].

D’autres témoins ont proposé d’améliorer le régime d’avis et avis au lieu de le remplacer par un régime d’avis et de retrait. Parmi les propositions, notons :

• la normalisation du contenu des avis, surtout pour empêcher l’ajout de contenu trompeur dans les avis comme des demandes de règlement[287];
• la normalisation d’un format des avis qui soit lisible par machine pour en faciliter la réception, le traitement et l’envoi[288];
• l’établissement de frais facturables que les FSI pourraient exiger pour le traitement des avis afin de décourager les abus du régime d’avis et avis[289];
• l’obligation des titulaires de droits d’envoyer des avis uniquement à des adresses électroniques enregistrées auprès de l’American Registry for Internet Numbers (ARIN) afin que les avis soient « envoyés aux adresses électroniques que les [FSI] souhaitent utiliser pour les traiter[290] »;
• le plafonnement du nombre d’avis qu’un titulaire de droits peut envoyer à un fournisseur pour une violation alléguée liée à une adresse IP précise dans une période donnée[291].

L’ARIN a fait observer que la Loi devrait également forcer les grandes sociétés, les FSI et en ligne et les registraires Internet qui attribuent les numéros d’IP à des tiers de tenir à jour un registre de ces numéros afin de faciliter la mise en œuvre du régime d’avis et avis[292].

Observations et recommandations du Comité

Alors que le Comité menait le présent examen législatif, le gouvernement a déposé le projet de loi C‑86, lequel propose des modifications aux articles 41.25 et 41.26 de la Loi. Seuls quelques témoins ont été en mesure de témoigner au sujet de l’incidence de ces modifications sur le fonctionnement du régime d’avis et avis. Cela dit, les propositions de bon nombre de témoins concernant la réforme de ce régime afin de réduire le nombre de recours abusifs cadraient avec les modifications que le gouvernement a présentées dans le projet de loi C‑86.

Si le régime d’avis et avis vise un but informationnel et que les modifications visent à corriger ce que l’on considère comme des recours abusifs au système, il est dans l’intérêt des intervenants que le système soit aussi efficace que possible. Ainsi, la proposition selon laquelle le gouvernement devrait exiger que les avis soient envoyés dans un format lisible par machine pour en faciliter la réception, le traitement et l’envoi mérite d’être étudiée attentivement. Le Comité estime également que le gouvernement devrait donner suite aux préoccupations de l’ARIN. Le Comité recommande donc :

Recommandation 25

Que le gouvernement du Canada prenne une mesure réglementaire afin d’exiger que les avis prévus dans le cadre du régime d’avis et avis soient envoyés dans un format lisible par machine.

Recommandation 26

Que le gouvernement du Canada examine des moyens de tenir à jour les renseignements sur la propriété des adresses IPv6 dans un format accessible au public qui serait semblable, dans sa forme et sa fonction, au service « WHOIS » IPv4 du American Registry for Internet Numbers.

Blocage de sites, désindexation et autres ordonnances

Selon plusieurs témoins, en particulier du milieu audio et télévisuel ainsi que du cinéma, le piratage pose toujours problème, mais sa nature a considérablement changé depuis la promulgation de la LMDA. En 2012, les titulaires de droits s’inquiétaient surtout du partage de fichiers poste à poste par lequel des œuvres protégées circulaient sur les sites comme The Pirate Bay.

En 2018, le piratage poste à poste a reculé, mais d’autres formes de piratage sont apparues : l’extraction en ligne (copier une œuvre offerte par un service légitime de diffusion en continu comme Spotify), les sites commerciaux de diffusion en continu non autorisée et les décodeurs préchargés (appareils grâce auxquels un utilisateur accède facilement aux services en ligne qui diffusent en continu du contenu illégal[293]). Les témoins ont aussi porté leur attention sur les plateformes comme Facebook et YouTube. L’auteure Ann Brocklehurst a déclaré au Comité qu’avec une simple recherche sur Google, on peut trouver une version PDF gratuite de son dernier livre, lequel était distribué gratuitement, le jour même de son lancement, par l’entremise de Facebook par des utilisateurs de cette plateforme[294].

Dans ce contexte en évolution, les titulaires de droits insistent pour des méthodes plus simples, plus rapides et plus économiques pour faire respecter leurs droits. Plusieurs témoins qui se sont présentés devant le Comité font partie de la coalition Franc‑Jeu. Celle-ci a proposé au CRTC de mettre sur pied une instance administrative qui obligerait les FSI à bloquer les entités impliquées « de façon manifeste, évidente ou structurelle dans le piratage de droits d’auteur[295] ». La Coalition et ses sympathisants ont suggéré de modifier la Loi de sorte que les titulaires de droits disposent de moyens comparables et efficaces pour lutter contre les violations du droit d’auteur en ligne — soit par une instance administrative soit par les tribunaux.

Certains témoins ont préconisé seulement le blocage de sites, c’est-à-dire qu’un titulaire de droits peut exiger des FSL de bloquer l’accès des consommateurs au site Web violant le droit d’auteur. D’autres ont prôné également la désindexation, permettant à un titulaire de droits d’obtenir une injonction obligeant les moteurs de recherche à retirer les sites en infraction de leurs résultats de recherche[296]. Certains autres ont demandé la modification de la Loi afin de conférer à un tribunal le pouvoir de délivrer « une ordonnance de blocage contre un [FSI] exigeant qu’il désactive l’accès au contenu volé au moyen de terminaux numériques préchargés[297] ». BCE Inc. (BCE) et Rogers Communications Inc. (Rogers) ont soumis la proposition de plus grande ampleur : une nouvelle disposition en vertu de laquelle les tribunaux prononceraient des injonctions contre « tous les intermédiaires qui font partie de l’infrastructure en ligne distribuant du contenu volé[298] » afin qu’ils refusent leurs services aux entités violant le droit d’auteur :

Cette disposition s’appliquerait aux intermédiaires comme les [FSI], les hébergeurs Web, les registraires de noms de domaine ainsi que les fournisseurs de moteurs de recherche, de système de traitement de paiements et de réseaux publicitaires. En pratique, une nouvelle section dans la Loi sur le droit d’auteur permettrait à un tribunal d’ordonner directement à un hébergeur Web de fermer un site de piratage particulièrement nuisible, à un fournisseur de moteurs de recherche de ne plus le répertorier, à un fournisseur de traitement de paiements de cesser de recueillir de l’argent pour ce site, ou à un registraire de lui retirer son nom de domaine[299].

BCE, Shaw et Rogers ont admis qu’ils disposent de beaucoup de ces recours en common law, que ce soit contre les auteurs des violations ou les intermédiaires, mais que plusieurs obstacles les rendent inefficaces[300]. Il est difficile de faire respecter les injonctions visant les auteurs des infractions, puisque « de façon générale […] les pirates exercent leurs activités de façon anonyme, en ligne et à l’extérieur du territoire canadien[301] ». Par ailleurs, les tribunaux risquent d’hésiter à prononcer des injonctions contre de tierces parties respectueuses du droit d’auteur en l’absence de balises choisies par le Parlement, ce qui augmente les coûts et prolonge les délais[302]. Selon certains, la procédure actuelle est « trop lente et fastidieuse », car il faut « prouver le bien-fondé de la cause, puis demander un recours pour le problème particulier » par opposition à une procédure accélérée par laquelle une mesure injonctive est obtenue sur une preuve prima facie solide[303].

Des témoins ont également parlé de la Loi sur les télécommunications, qui prescrit qu’« [i]l est interdit à l’entreprise canadienne, sauf avec l’approbation du [CRTC], de régir le contenu ou d’influencer le sens ou l’objet des télécommunications qu’elle achemine pour le public[304]. » Aux termes de cet article, un titulaire de droits est tenu de demander d’abord une injonction contre un FSI ou un autre intermédiaire en ligne, puis de solliciter au CRTC la permission de la faire respecter, un dédoublement inutile de la procédure[305].

De façon plus générale, M. Sookman a conclu que la Loi laisse sans réponse de nombreuses questions d’importance :

Il y aura des questions sur le type de sites qui devraient être bloqués. Devrait-il s’agir principalement d’une infraction ou d’autre chose? Quels facteurs le tribunal devrait-il prendre en considération lorsqu’il rend une ordonnance? Qui devrait assumer le coût des ordonnances de blocage des sites? Quelle méthode devrait être exigée pour le blocage des sites? Ensuite, comment composer avec les inévitables tentatives de contournement de ces ordonnances qui, selon les tribunaux, soit dit en passant, n’ont pas pour effet de miner leur efficacité?

Je crois qu’il revient fondamentalement au Parlement de répondre à toutes ces questions. Les tribunaux peuvent trouver des réponses, mais l’on pourrait devoir recourir à quelques reprises à la Cour suprême, et des ayants droit et des utilisateurs pourraient devoir dépenser des tonnes d’argent[306].

L’instance administrative proposée par Franc-Jeu a soulevé des inquiétudes concernant l’équité procédurale chez certains les témoins, qui craignaient que la procédure ait « inévitablement pour effet de censurer le contenu légitime et la liberté d’expression en ligne et de violer les protections de la neutralité d’Internet, tout cela sans surveillance judiciaire[307] ». Un autre appel à la prudence tient au fait que ces ordonnances pourraient entraver le commerce légal[308].

Les détracteurs de la proposition se sont aussi demandé si les arguments contre le piratage en ligne étaient assez solides pour justifier une modification à la loi facilitant la prise d’injonctions contre de tierces parties. Selon John Lawford, directeur général du Centre pour la défense de l’intérêt public (CDIP), « les données montrent que le problème du piratage en ligne est limité et va en déclinant et que le blocage de sites n’avantage guère les créateurs de contenu canadiens[309]. » De l’avis de M. Katz, le blocage de sites étant contournable, il ne serait sans doute pas aussi efficace qu’une solution favorisant la concurrence sur le marché qui assurerait aux consommateurs des options plus commodes et abordables que des sites de piratage[310].

Andy Kaplan-Myrth, vice-président de Teksavvy Solutions Inc., a soutenu que la proposition de Franc-Jeu allait à l’encontre du principe de la neutralité d’Internet (qui veut que les FSI assurent un traitement égal à tout le trafic Internet), « sans réelle justification urgente[311] ». Il a ajouté que les mécanismes de blocage, qu’il a décrits comme facilement contournables et donc inefficaces[312], sont attribuables à la convergence des intérêts résultant de l’intégration verticale de plus en plus grande des entreprises de télécommunications, ce qui va à l’encontre du rôle des FSI en tant que télécommunicateurs :

Je ne crois pas que nous devrions nous focaliser sur le blocage d’autres contenus, parce que nous devons maintenant composer avec la neutralité du réseau, dans notre rôle d’entreprise de télécommunications.

Ce que je veux dire, c’est que si nous devions examiner le contenu illégal, nous devrions parler de contenu terroriste. Vous savez, il y a de mauvaises choses qui se disent.

Nous transportons les octets, et ce, parce que nous sommes des entreprises de télécommunications. Nous transportons les octets sans les examiner. Tout comme vous pouvez prendre le téléphone, parler à une autre personne et dire ce qu’il vous plaît sur cette ligne téléphonique, et l’entreprise téléphonique ne mettra pas fin à votre appel en raison des mots que vous dites, nous transportons les octets.

Je crois que les grands SFI se préoccupent tout particulièrement du droit d’auteur et du blocage de sites Web pour faire appliquer le droit d’auteur, en raison de leurs intérêts dans l’aspect médiatique des choses[313].

En revanche, David Watt, vice-président sénior chez Rogers, a affirmé qu’il n’y a aucun conflit inhérent entre le rôle que joue le FSI dans la transmission du contenu et ses intérêts en tant que titulaire de ce contenu. Il estime que les règles strictes en place au Canada empêchent les fournisseurs comme Rogers de privilégier leur propre contenu, et a même qualifié « l’argument de l’intégration verticale » de fallacieux[314]. De l’avis de Rogers et BCE, une interprétation raisonnable du principe de la neutralité aurait pour effet d’en limiter l’application au contenu juridique sur Internet. Autrement dit, elle n’empêcherait pas et ne devrait pas empêcher les FSI de bloquer du contenu illicite, comme celui portant atteinte au droit d’auteur[315].

Il y a néanmoins possibilité de compromis : on pourrait modifier la Loi afin de permettre à un tribunal de délivrer une ordonnance de blocage de sites et de désindexation, sous réserve que d’autres mesures rigoureuses évitent d’aller trop loin et empêchent les atteintes à la liberté d’expression[316]. D’après un certain nombre de témoins, on pourrait s’inspirer de la législation australienne[317]. Le Consortium des opérateurs de réseaux canadiens a fait remarquer que, s’il instaure un régime de blocage de sites, le Parlement devra permettre aux FSI de récupérer les frais de mise en place et d’administration des dispositifs de blocage et ne pas imposer un fardeau trop lourd à supporter pour les fournisseurs de moindre envergure[318].

Observations et recommandation du Comité

La lutte contre le piratage devrait cibler davantage les auteurs de violations à des fins commerciales à grande échelle et moins s’attarder aux simples Canadiens qui sont peut-être inconscients de l’illégalité de leurs actes. Cette approche est logique tant sur le plan pratique que sur le plan de la distinction que la Loi fait entre la gravité d’une violation du droit d’auteur à des fins commerciales de celle commise à des fins non commerciales. Le Comité convient donc qu’il serait utile de préciser dans la Loi que les titulaires de droits peuvent demander une injonction pour refuser des services à quiconque mène des activités de piraterie en ligne de manière avérée et manifeste, pourvu que des garanties procédurales appropriées soient en place. Le Comité appuie également toute modification à la Loi sur les télécommunications afin de supprimer des dédoublements de procédures ou des difficultés inutiles.

Le Comité n’est cependant pas en faveur de la mise en place d’un régime administratif à ces fins. Il incombe aux tribunaux de décider si un usage donné constitue une violation du droit d’auteur et de prononcer des ordonnances en conséquence. Les tribunaux possèdent déjà l’expertise nécessaire pour protéger les intérêts de toutes les parties concernées.

Le Comité tient à souligner que l’intégration verticale des FSI et des fournisseurs de contenu rend particulièrement difficile l’application du droit d’auteur. Le Parlement et les tribunaux doivent porter une attention particulière afin de s’assurer que la préservation de la neutralité du Net et les droits de toutes les parties, dont ceux du public, soient bien pris en considération. Il est facile d’imaginer une situation où un FSI titulaire de droits demande une injonction à l’égard d’un autre FSI titulaire de droits qui s’y plierait volontiers puisque les deux FSI titulaires de droits ont des intérêts similaires quant au dénouement de l’affaire. Dans un tel cas, où la partie accusée de violation serait fort probablement absente, le risque d’aller trop loin est manifeste[319]. Le Comité recommande donc :

Recommandation 27

 Que le gouvernement du Canada, à l’issue de l’examen de la Loi sur les télécommunications, envisage d’évaluer les outils possibles pour permettre d’accorder une mesure injonctive par la voie d’un tribunal à l’égard d’une violation délibérée du droit d’auteur en ligne, et qu’une importance primordiale soit accordée à la neutralité du Net au moment de se pencher sur l’incidence de l’application du droit d’auteur sur la forme et la fonction d’Internet.

Mesures anti-contrefaçon

De l’avis de l’ABC, les mesures coercitives en matière de contrefaçon énoncées aux articles 44 et 45 de la Loi « sont lourdes et imposent un fardeau financier et procédural exagéré aux titulaires de droit d’auteur[320]. » En particulier, l’ABC a contesté le fait que les titulaires de droits comptent sur l’Agence des services frontaliers du Canada pour détenir temporairement des marchandises de contrefaçon importées, mais pas pour les saisir ou les détruire sans une ordonnance de la cour. Lorne Lipkus, président du Réseau anti‑contrefaçon canadien, a noté que, durant cette période, les importateurs de marchandises de contrefaçon ne répondent pas souvent aux demandes des titulaires de droits, ce qui rend la procédure plus chère et plus compliquée[321]. Les deux organisations ont proposé au gouvernement d’établir une « procédure simplifiée » où l’importateur recevrait un avis l’informant des allégations de contrefaçon et disposerait de peu de temps pour répondre. À défaut de réponse, ils seraient réputés avoir accepté la remise de ces marchandises aux titulaires de droits, qui eux se chargeraient de leur destruction[322].

Dommages-intérêts préétablis

Les détracteurs de l’article 38.1 de la Loi se divisent habituellement en deux camps. Dans le premier camp se rangeaient les témoins qui contestaient le plafond des dommages-intérêts statutaires qu’un tribunal accorde à un titulaire de droits. Ken Thompson, président de l’ALAC, a fait valoir que le plafond fixé à 5 000 $, qui s’applique à un ensemble de violations commises à des fins non commerciales plutôt que pour chacune de ces violations, fait « en sorte que le recours […] ne risque d’être rien de plus qu’un seul et même droit de licence pour de nombreuses violations non commerciales[323] ». L’ACP a soutenu que les frais juridiques liés à une poursuite en cas d’atteintes à des fins non commerciales dépassent le total des dommages-intérêts préétablis, et que le Parlement doit élever le plafond des dommages-intérêts préétablis afin de décourager la violation systématique de droit d’auteur[324]. Dans la même veine, l’Association canadienne des créateurs professionnels de l’image et Photographes professionnels du Canada ont proposé d’élever le plafond pour une violation de droit d’auteur à une fin commerciale à 50 000 $, avançant que la limite actuelle de 20 000 $ est désuète et dit aux « créateurs que leurs œuvres ne sont pas vraiment valorisées[325]. »

Dans l’autre camp se trouvaient les témoins qui ont prôné le remaniement complet de la structure des dommages-intérêts préétablis. Copibec a fait valoir que la distinction entre une violation à des fins commerciales et une violation à des fins non commerciales, ajoutée en 2012, « est de plus en plus fine dans le numérique » et qu’elle empêche les tribunaux de prescrire des recours efficaces[326]. Ann Mainville-Neeson, vice‑présidente de Telus, a laissé entendre que « les dommages-intérêts préétablis peuvent être détermin[és] sans tenir aucunement compte des torts causés » alors que les tribunaux devraient disposer du pouvoir discrétionnaire nécessaire pour fixer ces montants selon les circonstances propres à chaque situation, notamment la mauvaise foi possible du défendeur[327]. L’UNEQ a aussi proposé de fixer les dommages-intérêts en fonction des circonstances propres à chaque situation et ainsi d’instaurer une mesure suffisamment dissuasive au regard de la violation de droit d’auteur[328].

Les partisans du statu quo concernant les dommages-intérêts préétablis ont déclaré que les plafonds en vigueur sont essentiels à l’équilibre entre les droits des titulaires de droits et ceux des utilisateurs que le Parlement a établi en 2012[329]. En termes plus précis, puisque le plafond supérieur des dommages-intérêts préétablis pour une violation à une fin non commerciale est raisonnable, les utilisateurs n’ont pas peur de recourir aux exceptions et d’exercer des activités socialement désirables, notamment la recherche[330]. De même, des établissements d’enseignement ont soutenu que la menace de dommages-intérêts imprévisibles en cas de violation involontaire à une fin non commerciale les pousserait à conclure des accords de licences désavantageux[331]. Pour rendre le régime de droit d’auteur plus prévisible, plusieurs universitaires canadiens spécialisés dans le droit de la propriété intellectuelle ont proposé l’octroi de dommages-intérêts préétablis seulement pour des œuvres enregistrées publiquement, à l’exemple du régime aux États-Unis[332].

Observations et recommandation du Comité

Afin que les dommages-intérêts préétablis continuent à décourager la violation du droit d’auteur de manière efficace et pertinente, le Comité estime que les limites inférieures et supérieures énoncées aux paragraphes 38.1(1), 38.1(2) et 38.1(3) de la Loi devraient être relevées pour tenir compte de l’inflation en fonction de l’année où elles ont été initialement fixées. Pour éviter de devoir constamment revoir ces dispositions, le Parlement pourrait conférer au gouvernement du Canada le pouvoir d’augmenter périodiquement ces limites pour tenir compte de l’inflation. Le Comité recommande donc :

Recommandation 28

Que le gouvernement du Canada dépose un projet de loi pour modifier la Loi sur le droit d’auteur afin de relever les limites inférieures et supérieures des dommages-intérêts préétablis énoncés aux paragraphes 38.1(1), 38.1(2) et 38.1(3) de cette Loi, de manière à tenir compte de l’inflation en fonction de l’année où elles ont été initialement fixées.

Procédures et mandat de la Commission du droit d’auteur

La plainte la plus courante que les témoins ont formulée à propos de la Commission porte sur l’inefficacité de ses procédures, en particulier, le temps nécessaire à l’homologation d’un tarif[333], problème auquel est relié de près celui de l’application rétroactive des décisions. Cette situation peut créer pour les parties concernées une responsabilité inattendue et importante, et l’attente d’un tarif peut décourager les entreprises de faire affaires. Comme l’a dit Patrick Curley, président de Third Side Music, il est « difficile de faire des affaires quand on a aucune idée de ce que sera le tarif pour une période de cinq ans suivant l’usage[334]. »

Pour résoudre les problèmes de délais et de tarifs rétroactifs, les témoins ont recommandé de nombreux moyens, notamment accroître les ressources de la Commission[335], renouveler rapidement le mandat de ses membres[336], améliorer les pouvoirs de gestion de cas de la Commission et simplifier ses procédures[337], imposer des échéances obligatoires pour la prise de décisions[338], empêcher la Commission de rendre des décisions avec des effets rétroactifs[339], limiter les témoignages d’experts que les parties peuvent présenter à la Commission[340] et autoriser les sociétés collectives visées à l’article 67 de la Loi de négocier des taux directement avec les utilisateurs[341].

Même si elle nourrissait les mêmes préoccupations sur l’efficacité des procédures devant la Commission, Shaw a recommandé « de modifier la Loi sur le droit d’auteur pour confirmer expressément que les utilisateurs ont le droit de négocier en tant que groupe lors de négociations avec une société de gestion et lors de la présentation d’une demande d’arbitrage à la Commission dans les cas où la société de gestion et les utilisateurs ne peuvent s’entendre sur le taux des redevances ou les modalités connexes[342] ». Cette modification permettrait « aux utilisateurs de compenser en partie le déséquilibre des pouvoirs dont profiteraient autrement les sociétés de gestion dans ce contexte de quasi-monopole » et de rendre le système de gestion des droits collectifs encore plus efficace[343].

À sa comparution devant le Comité après le dépôt du projet de loi C‑86, la Commission a elle-même fait deux propositions. D’abord, elle a suggéré de modifier la Loi afin que la Commission reçoive tous les accords conclus entre les utilisateurs et les sociétés de gestion pour l’aider à fixer des tarifs comparables. Même si elle a le pouvoir d’ordonner les parties à fournir ces accords, elle a soutenu qu’une telle modification à la Loi faciliterait le processus de cueillette d’information que la Commission juge essentielle à l’accomplissement de son mandat[344]. Plus tard, M. Chisick a appelé le Comité à la prudence :

[L]les utilisateurs pourraient être réticents à conclure des contrats avec des sociétés de gestion collective s’ils savent que ceux-ci seront déposés auprès de la Commission du droit d’auteur et qu’ils finiront donc par appartenir au domaine public. Bien sûr, on s’inquiéterait du fait que les services sur le marché fonctionnent dans un environnement très compétitif. La dernière chose que nous voulons, c’est communiquer à tous les modalités de leurs contrats confidentiels, y compris à leurs compétiteurs[345].

La Commission a également réclamé le pouvoir de rendre des décisions provisoires de son propre chef, ce qui lui accorderait « un autre outil pour influencer le rythme et les dynamiques propres aux procédures de tarification[346] ».

À l’adoption du projet de loi C‑86, l’article 66.501 a été ajouté à la Loi, avec prise d’effet le 1^er avril 2019. L’article représente la toute première tentative depuis la création de la Commission visant à expliciter les critères pour orienter ses processus décisionnels et les résultats qui en sont escomptés. Aux termes de ce nouvel article, ces critères englobent « ce qui serait convenu entre un acheteur et un vendeur consentants dans un marché concurrentiel avec tous les renseignements pertinents, sans lien de dépendance ni contrainte externe », « l’intérêt public » ainsi que sur « tout autre critère qu[e la Commission] estime approprié ».

L’ajout de l’article 66.501 de la Loi s’est produit tard durant l’examen mené par le Comité de sorte que peu de témoins ont pu se prononcer à ce sujet. M. Chisick a salué l’instauration de critères obligatoires pour la tarification qui faciliteront la prise de décision « de façon opportune, efficace et prévisible[347] ». Il s’inquiétait par contre de l’ajout de « "tout autre critère" qu[e la Commission] estime approprié. » Il a soutenu qu’en raison de ce critère ouvert, la prise de décisions de la Commission risque de demeurer imprévisible et chère ou de le devenir encore plus, puisque les parties chercheront à présenter des éléments de preuves montrant qu’ils répondent à une liste de plus en plus longue de principes et de critères non définis[348].

D’autres témoins ont contesté l’inclusion de « l’intérêt public ». Selon M. Katz, « [l]'introduction de l’intérêt public, en principe, est une bonne chose, sauf que la Commission pourrait alors introduire n’importe quoi sous la rubrique "intérêt public" et ainsi rendre inopérants tous les autres critères[349]. » Du même avis, M. Sookman a avancé que l’emploi du terme « marché concurrentiel » suffisait à réduire l’incertitude entourant la tarification et accélérerait les procédures devant la Commission[350].

Observations et recommandations du Comité

Au fil de l’examen, le Comité a entendu des témoignages presque tous unanimes quant au fait que la Commission n’offre pas la certitude, la stabilité et la clarté dont les industries créatives du Canada ont besoin pour croître et être concurrentielles. Les témoins ont décrit un organe aux ressources insuffisantes et dépourvu de l’autorité nécessaire pour écourter les longues procédures de tarification, qui peine à appliquer certaines des exceptions ajoutées à la Loi par le truchement de la LMDA et dont les décisions sont trop souvent infirmées à l’issue d’un contrôle judiciaire.

Les retards qu’accusent les procédures devant la Commission sont exacerbés par la complexité et l’incertitude entourant la gestion collective des droits et le processus de tarification. Il n’y a aucun doute que le régime qui sous-tend la gestion collective des droits au Canada est complexe, principalement en raison de trois facteurs interdépendants. En premier lieu, à quelques exceptions près, la Commission dispose de la liberté et de la souplesse nécessaires pour structurer ses procédures comme bon lui semble. Ainsi, les procédures devant la Commission peuvent prendre plusieurs formes, créant de ce fait un environnement complexe et imprévisible pour les parties.

En deuxième lieu, la Commission se saisit de demandes présentées sous plusieurs régimes et visant diverses industries ainsi que différents types d’œuvres. Ces demandes sont donc complexes tant sur le fond (mener des évaluations économiques dans des contextes technologiques qui évoluent rapidement) que sur le plan juridique (appliquer la Loi aux nouveaux usages et comprendre la portée de son pouvoir législatif pour chaque régime). Comme il a été indiqué plus tôt, l’incertitude autour de la nature exécutoire des divers types de décisions que rend la Commission constitue un facteur d’importance dans le cadre de certains litiges dont la Cour d’appel fédérale et la Cour suprême ont récemment été saisies.

En troisième lieu, la Commission se saisit de demandes présentées par des sociétés de gestion aux structures et aux usages très hétérogènes. Même celles dont le tarif est le même peuvent disposer de modèles de distribution différents ou recevoir diverses concessions de droits de leurs membres. Comme les utilisateurs et les titulaires de droits interagissent avec des sociétés de gestion et non directement avec la Commission, les usages et politiques de ces sociétés jouent un rôle prépondérant dans la façon dont le public s’intéresse au droit d’auteur.

Par le truchement du projet de loi C-86, le Parlement a procédé à une vaste réforme de la Commission aux dernières étapes de l’examen afin d’en simplifier les procédures. Le Comité souligne que bon nombre des propositions présentées durant le présent examen dans le but d’accroître la rapidité et l’efficacité des procédures de la Commission figuraient déjà dans les soumissions recueillies durant les consultations sur la réforme de l’institution et font partie des modifications présentées dans le projet de loi C-86. Le Comité prend aussi acte que le gouvernement a augmenté de 30 % les ressources financières annuelles de la Commission en 2018[351].

Le Comité se réjouit certes que le gouvernement ait entendu les intervenants et pris les mesures nécessaires, mais il n’a pas vraiment la possibilité de se prononcer davantage sur la réforme de la Commission. Les modifications ont pris effet il y a très peu de temps et seuls quelques témoins ont été en mesure de les commenter pendant l’examen que le Parlement a mené. Le Comité est d’avis qu’il est trop tôt pour dire si l’approche du gouvernement permettra d’améliorer l’efficacité et la rapidité de la procédure de tarification, ainsi que la certitude qu’elle procure.

Le gouvernement devrait envisager de modifier la Loi pour autoriser et encourager les utilisateurs à négocier avec une société de gestion et à déposer une demande auprès de la Commission de manière collective. Cette façon de faire favoriserait aussi bien les pratiques de licence équitables que l’efficacité globale du régime de gestion collective du droit d’auteur, y compris les procédures devant la Commission. Le Comité recommande donc :

Recommandation 29

Que le gouvernement du Canada présente un projet de loi pour modifier la Loi sur le droit d’auteur afin de préciser que les utilisateurs peuvent négocier en groupe avec une société de gestion et de permettre aux utilisateurs de déposer une demande conjointe auprès de la Commission du droit d’auteur du Canada, lorsque la Commission le juge approprié.

Afin d’accroître la transparence du processus de tarification, il serait utile de dresser une liste des critères qui préciseraient le mandat de la Commission. En effet, le mandat devrait servir à faire comprendre au public le rôle de la Commission et à fournir à celle-ci les fondements solides nécessaires à l’établissement de procédures uniformes et de tarifs justifiés par des principes. Le mandat peut également encourager la Commission, mue par l’intérêt public, à adopter un rôle plus actif en matière de surveillance des sociétés de gestion et de leurs activités internes.

MM. Chisick, Katz et Sookman avaient une préoccupation sous-jacente commune : les critères énoncés dans le nouvel article 66.501 de la Loi sont définis de manière si large qu’ils pourraient diminuer la certitude et la prévisibilité que le projet de loi C‑86 vise à assurer. Il n’est certes pas difficile d’imaginer des situations où soit la Commission interprète « l’intérêt public » d’une façon jugée contestable par au moins une des parties, soit elle invoque un principe non encore défini d’une manière qu’aucune partie n’aurait pu prévoir. Ces situations donneraient lieu à des procédures d’appel longues et coûteuses dont l’issue pourrait influer considérablement sur l’application et l’interprétation d’autres tarifs.

Le Comité presse donc le gouvernement et la Commission de faire preuve de prudence lorsqu’ils définissent, précisent et ajoutent des critères à ceux énumérés à l’article 66.501 de la Loi. Il est possible et souhaitable d’ajouter les détails par la voie de règlement, toujours dans une perspective propice à la rémunération, à l’accès au contenu protégé et à la transparence. Le Comité recommande donc :

Recommandation 30

Que le gouvernement du Canada fasse rapport d’ici trois ans au Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie de la Chambre des communes sur l’efficacité de la réforme de la Commission du droit d’auteur du Canada, et plus précisément à propos des mesures introduites et modifiées par la Loi n^o 2 d’exécution du budget de 2018.

Exemption des redevances pour les radiodiffuseurs

Les témoins de l’industrie musicale ont réclamé presque à l’unanimité l’abrogation du paragraphe 72(2) de la Loi, anciennement l’alinéa 68.1(1)a)[352]. Music Canada a laissé entendre qu’en raison de l’exemption des redevances pour les radiodiffuseurs prévue dans cette disposition, « les artistes et leurs partenaires de l’industrie du disque paient 8 millions de dollars par année en interfinancement à des sociétés médiatiques verticalement intégrées et très prospères. Depuis le début jusqu’à maintenant, les coûts pour les créateurs atteignent 150 millions de dollars[353]. » Laurie McAllister, directrice de l’Alliance of Canadian Cinema, Television and Radio Artists, a fait remarquer que cette disposition avait été mise en vigueur en 1997 à titre de « solution temporaire » dans le but de faciliter l’instauration des droits connexes dans la législation sur le droit d’auteur « pour une industrie de la radio commerciale en difficulté », mais que la radio commerciale d’aujourd’hui, « qui est maintenant verticalement intégrée et dirigée par une poignée de grandes sociétés médiatiques », a désormais les moyens de payer l’intégralité des redevances[354].

Or, les radiodiffuseurs s’opposaient à cette idée. Corus Entertainment Inc. (Corus) a affirmé que le Parlement n’a pas mis en vigueur le paragraphe 72(2) à titre de mesure de transition, mais bien pour atténuer « la situation de concurrence défavorable de la radio canadienne » vis-à-vis les stations de radio américaines, qui ne versent aucune redevance pour les droits connexes. Corus a aussi signalé que les radiodiffuseurs commerciaux paient déjà 91 millions de dollars tous les ans en tarifs de droit d’auteur établis par la Commission et que l’abrogation de l’exemption servirait seulement les intérêts de conglomérats étrangers aux dépens d’« un média canadien vital[355]. » Cela dit, l’Association nationale des radios étudiantes et communautaires a pressé le Comité de conserver l’exemption prévue au paragraphe 72(3) de la Loi, qui dispense les stations de radios à but non lucratif et à petit budget de payer de fortes redevances[356].

Selon l’ABC, l’argument selon lequel des conglomérats radiophoniques prospères reçoivent une « subvention » des artistes en difficulté occulte le fait que l’industrie musicale accapare la majeure partie des redevances versées par les radiodiffuseurs. Selon elle, l’abrogation de l’exemption pénaliserait 60 % des stations de radio au Canada, dont la plupart sont locales, sans augmenter considérablement les revenus des créateurs canadiens[357].

Observations et recommandation du Comité

Pour les représentants de l’industrie musicale, l’« exemption des redevances pour les radiodiffuseurs » est un facteur contribuant à l’« écart des valeurs », soit la divergence entre la valeur économique produite par l’industrie musicale et ce qui revient aux titulaires de droits. Il n’est cependant pas nécessaire de souscrire à cette théorie pour conclure que cette exemption prive l’industrie de la musique de millions de dollars en revenus annuels et qu’il est difficile de dire pourquoi elle est appliquée sans distinction à tous les radiodiffuseurs commerciaux, peu importe leurs revenus.

Le Comité s’inquiète cependant de l’incidence de l’élimination complète de cette exemption sur les petits radiodiffuseurs commerciaux et indépendants qui fournissent d’importants services à leurs communautés. Il préférerait donc que l’exception soit restreinte plutôt que retirée entièrement de la Loi. Par exemple, l’exception pourrait être accordée seulement aux radiodiffuseurs dont les revenus totaux ne dépassent pas un certain seuil, ou encore, le seuil des revenus exemptés pourrait être abaissé au fur et à mesure que les revenus ou les activités d’un radiodiffuseur augmentent. Cela dit, il faudrait aussi tenir compte des revenus des entités affiliées ou mères dans la détermination des revenus totaux du bénéficiaire potentiel ou de la portée de leurs activités pour éviter que de grandes entreprises profitent de l’exemption en faisant appel à de multiples systèmes de transmission sans fil.

En ce qui concerne les stations communautaires et les autres organismes sans but lucratif, la Loi autorise déjà le gouverneur en conseil à définir par voie de règlement les « systèmes communautaires », qui, aux termes de son paragraphe 72(3), conserveraient l’exemption pour tous leurs revenus même au-delà de 1,25 million de dollars. Cette distinction entre les stations à but lucratif et non lucratif dont la Commission tient compte lors de l’établissement de redevances des radiodiffuseurs fait écho à celle que la Loi établit entre les fins commerciales et non commerciales. Le Comité souscrit à toute approche susceptible d’éliminer l’exemption dans le cas d’organisations rentables qui, contrairement aux radios universitaires ou communautaires, ne visent pas principalement des fins commerciales. Le Comité recommande donc :

Recommandation 31

Que le gouvernement du Canada dépose un projet de loi pour modifier le paragraphe 72(2) de la Loi sur le droit d’auteur afin de s’assurer que l’exemption des redevances pour les radiodiffuseurs s’applique seulement aux petits radiodiffuseurs indépendants.

Que le gouvernement du Canada prenne des règlements qui définissent les termes « systèmes communautaires » en vertu du paragraphe 72(6) de la Loi sur le droit d’auteur pour préciser les radiodiffuseurs à qui s’applique le paragraphe 72(3) de la Loi.

Tarifs obligatoires

Des témoins ont soulevé la question à savoir si les tarifs fixés par la Commission devraient être obligatoires pour les utilisateurs. La question revêt un caractère particulièrement litigieux puisque plusieurs établissements d’enseignement ont choisi de ne pas renouveler leur accord de licence avec Access Copyright. L’ACP, la Writers’ Union of Canada et le Canadian Copyright Institute ont affirmé que les utilisateurs ne se conformeront pas aux décisions de la Commission à moins que les tarifs de celle-ci soient obligatoires pour eux. À leur avis, même si les tarifs fixés par la Commission sont déjà obligatoires au regard de la Loi pour les utilisateurs, ils ont conseillé que le Parlement adopte une mesure législative qui règle clairement la question[358]. La Commission a elle-même invité le Comité à examiner si le Parlement devrait préciser la nature obligatoire des tarifs établis en vertu du paragraphe 71(2) de la Loi — auparavant son paragraphe 70.2(2)[359].

Les acteurs du milieu de l’éducation se sont vigoureusement opposés aux tarifs obligatoires. Ils ont soutenu que les établissements d’enseignement devraient avoir le champ libre pour gérer efficacement leurs ressources dans le contexte actuel, où les modèles traditionnels de licence sont délaissés pour d’autres solutions jugées plus économiques. Les tarifs obligatoires forceraient les établissements à affecter des fonds — et parfois payer en double — pour des accords de licence et du contenu protégé qui ne répondent pas aux besoins des corps enseignants, des chercheurs et des étudiants[360]. De façon plus générale, M. Knopf a ajouté que « les tarifs de la Commission du droit d’auteur sont obligatoires pour les sociétés de gestion, mais pas pour les utilisateurs, qui demeurent libres de choisir la meilleure façon pour eux de satisfaire en toute légalité leurs besoins en la matière[361] ».

Observations du Comité

Il semble évident qu’un tarif homologué par la Commission sous le régime de l’article 70 de la Loi ne devrait être obligatoire que pour les parties à un accord de licence auquel s’applique le tarif — personne ne s’est opposé à ce raisonnement. Le Comité note que le Parlement a modifié les dispositions régissant la fixation des redevances dans des cas particuliers. Contrairement à l’ancien paragraphe 70.2(1) de la Loi, son nouveau paragraphe 71(1) ne vise pas une « personne » mais un « utilisateur » au sens du paragraphe 71(6) de la Loi. Le Comité laisse à la Commission et aux tribunaux le soin afin de déterminer si ces nouvelles dispositions modifient l'état du droit à propos du caractère des redevances fixées dans des cas particuliers. Le Comité aura l’opportunité de réexaminer cette question si le gouvernement fait rapport sur la mise en œuvre de la réforme de la Commission, tel que recommandé ci-dessus.

Dommages-intérêts préétablis

Plusieurs témoins ont proposé de permettre toutes les sociétés de gestion visées à l’article 70.1 de la Loi de choisir de récupérer des dommages‑intérêts préétablis pour la violation de droit d’auteur d’œuvres faisant partie de leur répertoire en vertu de son paragraphe 38.1(4), au lieu d’uniquement les sociétés qui gèrent des droits mentionnés au paragraphe 38(4.1) de la Loi. Selon les partisans de cette proposition, rien ne justifie d’accorder des recours à certaines sociétés de gestion, mais non à d’autres, lorsqu’elles appliquent les tarifs fixés par la Commission. Au lieu de cela, toutes les sociétés de gestion et leurs affiliés devraient bénéficier des avantages que les dommages‑intérêts préétablis offrent, à savoir encourager l’octroi de licences, décourager les violations de droit d’auteur et améliorer l’efficacité globale du régime de gestion collective des droits[362].

Les détracteurs de cette proposition craignent que les sociétés de gestion s’en servent pour obliger les utilisateurs légitimes à conclure des ententes de licence qu’ils ne signeraient pas autrement[363]. M. Hayes a signalé que les sociétés actuellement en mesure de demander des dommages-intérêts préétablis en vertu du paragraphe 38.1(4) adoptent bel et bien ces pratiques[364]. Afin de les empêcher de se servir des dommages-intérêts préétablis « comme une menace pour forcer les utilisateurs à accepter les demandes de droits en se fondant sur une interprétation agressive et souvent douteuse de la Loi et des tarifs concernés », il a conseillé que les sociétés de gestion puissent seulement récupérer des dommages-intérêts quand le défendeur « n’a pas soulevé de différend légitime concernant le montant payable ou l’exécution du tarif du défendeur[365] ».

D’autres témoins ont avancé qu’étant donné que la disposition accorde aux tribunaux peu de pouvoir discrétionnaire pour moduler les dommages-intérêts préétablis en fonction de l’ampleur de la violation, le fait d’autoriser de toute société de gestion à les récupérer exposerait les utilisateurs à un énorme risque relatif à la responsabilité et les découragerait de se prévaloir des exceptions prévues par la Loi :

Nous croyons savoir que, durant les récentes consultations gouvernementales sur la réforme de la Commission du droit d’auteur du Canada, Access Copyright a proposé des dommages-intérêts d’origine législative s’élevant à de trois à dix fois les redevances, même dans les cas les moins graves de violation, sans que les tribunaux aient un pouvoir discrétionnaire de les modifier. Nous croyons aussi savoir qu’Access Copyright cherche actuellement à obtenir des redevances à raison de 26 $ par ETP étudiant du secteur universitaire dans le cadre d’une procédure d’établissement des taux qui relèverait de la Commission du droit d’auteur du Canada. Ce taux n’a pas encore été confirmé par la Commission, mais s’il devait l’être, cela signifierait, hypothétiquement, que les dommages-intérêts d’origine législative pour universités pourraient varier de 78 $ à 260 $ par ETP étudiant. Il s’agirait d’une situation difficile pour toute institution financée par l’État[366].

MM. Knopf et Geist ont déclaré qu’une société de gestion doit être autorisée à récupérer des dommages-intérêts préétablis seulement lorsqu’elle est assujettie à un processus de tarification obligatoire,[367] qui, après la réforme de la Commission, mènerait à l’abrogation du paragraphe 38.1(4) de la Loi.

Observations et recommandation du Comité

Sans contredire le bien-fondé de la réforme de la Commission effectuée par le projet de loi C‑86, le Comité convient qu’elle a donné lieu à une inégalité formelle dans la Loi. En effet, même si un seul régime juridique régit désormais les activités de la vaste majorité des sociétés de gestion, seules celles qui accordent des licences pour des actes visés par le paragraphe 38.1(4.1) de la Loi peuvent choisir de recouvrir des dommages-intérêts préétablis accordés sous le régime du paragraphe 38.1(4) de la Loi. Les autres sociétés de gestion peuvent uniquement recouvrir les redevances auxquelles elles ont par ailleurs droit.

À moins que des éléments de preuve ne démontrent que, en cas de violation du droit d’auteur, certaines sociétés de gestion doivent disposer de plus de recours que d’autres sociétés, la Loi devrait généralement traiter les cas semblables de façon similaire. Autrement dit, soit toutes les sociétés de gestion devraient pourvoir recouvrir des dommages-intérêts préétablis, soit aucune d’elles devraient en être capable. Le Comité n’a reçu aucun élément de preuve susceptible de démontrer que les recours dont les sociétés collectives disposent devraient varier en fonction de leur secteur d’activités ou des licences qu’elles octroient. Il faut donc étudier de façon générale les arguments en faveur et en défaveur des dommages-intérêts préétablis pour les sociétés de gestion.

Le Comité estime que, comme tout titulaire de droit, les sociétés de gestion bénéficieraient de pouvoir recouvrir des dommages-intérêts préétablis. Cependant, il est aussi d’avis que, dans la pratique, le paragraphe 38.1(4) de la Loi a engendré des conséquences imprévues qui pourraient menacer l’ensemble du système de droit d’auteur si toutes les sociétés de gestion pouvaient bénéficier de cette disposition. Il est ici question du risque qu’une telle société de gestion fasse planer la menace de dommages-intérêts préétablis pour pousser les utilisateurs à conclure des accords de licence qui leur sont défavorables. Si toutes les sociétés de gestion devaient bénéficier du paragraphe 38.1(4) de la Loi, le gouvernement devrait revoir les fondements du calcul des dommages-intérêt préétablis. Même si ces fondements sont appropriés dans le cas des actes visés par le paragraphe 38.1(4.1) de la Loi, ils pourraient ne pas s’appliquer aux autres tarifs.

Par exemple, à combien devraient s’élever les dommages-intérêts préétablis pour la violation d’un droit d’auteur à l’égard d’une seule œuvre faisant partie du répertoire d’une société de gestion si cette violation avait lieu dans une classe de 50 étudiants à temps plein dans une école de 5 000 étudiants à temps plein et que le tarif applicable était fixé à cinq dollars par étudiant à temps plein? Certains intervenants pourraient avancer que les dommages-intérêts préétablis doivent directement proportionnels à la violation du droit d’auteur et donc osciller entre 750 et 2 500 $. D’autres répondraient que, pour décourager la violation du droit d’auteur, ils devraient au moins dépasser 25 000 $ — le prix d’une licence générale pour cette école. D’autres encore soutiendraient que l’octroi approprié, en l’espèce, vaudrait entre 2 500 et 25 000 $. Cela dit, le Comité juge excessif que, pour la violation d’un droit d’auteur à l’égard d’une seule œuvre à des fins non commerciales et impliquant seulement 1 % du corps étudiant d’une école agissant de bonne foi, la Loi obligerait un tribunal à condamner l’école à verser pas moins de 75 000 $ en dommages-intérêts à une société de gestion.

Par ailleurs, comme les dommages-intérêts préétablis sont accordés seulement à l’égard d’un tarif homologué, le fait d’autoriser toute société de gestion à les recouvrir inciterait probablement bien des sociétés sinon la plupart d’entre elles à entreprendre une procédure devant la Commission au lieu de négocier de gré à gré un accord de licence avec les utilisateurs. Étant donné que pratiquement tous les témoins — y compris les sociétés de gestion — se sont plaints à juste titre de la longueur des processus de tarification tout au long de l’examen, le gouvernement doit prendre soin de ne pas neutraliser toute amélioration que les modifications récentes à la Loi cherchent à réaliser.

Le Comité est donc enclin à autoriser toute société de gestion à récupérer des dommages-intérêts préétablis, mais il estime que le paragraphe 38.1(4) de la Loi, dans sa version actuelle, ne permet pas de mettre en vigueur une telle politique publique de façon adéquate. S’il accorde permet à toutes les sociétés de gestion de recouvrir des dommages-intérêts préétablis, le Parlement devrait le faire au moyen d’un régime plus sophistiqué qui reflète, notamment, les objectifs stratégiques suivants : favoriser l’équité dans l’octroi de licences, décourager la violation du droit d’auteur, permettre aux tribunaux des dommages-intérêts préétablis proportionnels qui tiennent compte des différents types de tarifs, et veiller au déroulement rapide et efficace des procédures devant la Commission. Le Comité recommande donc :

 Recommandation 32

Que le gouvernement du Canada examine les formes de dommages-intérêts prévus par la Loi sur le droit d’auteur pour une société de gestion ou un titulaire de droits qui a habilité une société de gestion à agir à son profit lorsque des redevances applicables sont fixées par la Commission du droit d’auteur du Canada et que le défendeur ne les a pas payées.

Régime de copie pour usage privé

Plusieurs témoins ont prôné l’élargissement du régime de copie pour usage privé énoncé dans la partie VIII de la Loi aux appareils numériques, notamment les téléphones intelligents et les tablettes, afin de rémunérer les titulaires de droits pour les copies faites sur ces appareils[368]. La Société canadienne de perception de la copie privée (SCPCP) a signalé que, de 2004 à 2016, les revenus tirés des redevances pour les copies ont reculé, passant de 38 millions à 3 millions de dollars, même si le nombre de pistes musicales copiées par les Canadiens a doublé durant la même période. Cette baisse de revenus s’explique par le fait que les consommateurs copient la musique sur des appareils comme le téléphone intelligent au lieu des supports vierges d’enregistrement audio visés par le régime, comme le disque compact enregistrable. La SCPCP a avancé que le régime de copie pour usage privé devrait être neutre sur le plan technologique, comme c’est le cas dans certains pays d’Europe, et s’attend à ce que le prix de la redevance soit évalué à 3 $ en moyenne par appareil numérique et à ce qu’il ne gonfle pas leur prix de détail[369].

Selon la SCPCP, la redevance pour copie privée représente le moyen le plus efficace d’appliquer le principe selon lequel les titulaires de droits doivent être rémunérés pour l’utilisation de leur contenu sans contrôler les reproductions. Le montant de la redevance peut tenir compte du fait que tous les utilisateurs ne se servent pas tous de leur appareil à cette fin. Par ailleurs, les fabricants de téléphones intelligents comme Apple paient déjà une redevance pour la technologie Bluetooth, que les consommateurs l’utilisent ou non[370]. Notant l’usage massif du contenu protégé, M^me Gendreau a ajouté que tout refus de moderniser ce régime trahit « une approche malavisée de l’application individuelle du droit d’auteur sur Internet[371] ».

S’opposant à la proposition, OpenMedia a avancé qu’elle « ne tient pas compte de la diminution de la reproduction de musique à des fins privées suite à l’augmentation des services par abonnement et du fait que les gens utilisent les téléphones intelligents pour toutes sortes de raisons qui vont bien au-delà de la consommation de musique, et encore moins de la consommation illégale de musique[372] ». Le CDIP a également jugé la proposition injuste parce qu’elle « exige de la personne qui utilise seulement du contenu autorisé de payer deux fois : une fois pour une copie sous licence du contenu, et à nouveau pour les autres dont on présume qu’elles violent la loi[373] ». L’Internet Association a averti que les redevances pour les appareils numériques pourraient bien dépasser les 3 $ à l’exemple de certains pays d’Europe. En effet, avant l’exclusion des appareils numériques du régime, la Commission avait homologué une redevance de 75 $ pour les appareils à la capacité de stockage d’au moins 30 gigaoctets[374]. La CTA a dit douter que l’imposition d’une redevance pour les appareils numériques mette fin aux tensions causées par l’usage massif de contenu protégé, car les titulaires de droits persistent à prendre des mesures agressives contre l’utilisation non autorisée de contenu en ligne même quand des redevances s’appliquent aux appareils numériques[375]. M. Knopf a affirmé que la partie VIII de la Loi a perdu sa raison d’être et devrait donc être abrogée[376].

Dans l’espoir que le Parlement modifie la Loi de manière à inclure les appareils numériques dans le régime de copie pour usage privé et à montrer « que le gouvernement [reconnaît] l’importance de rémunérer les artistes et les autres intervenants pour ce type de copie[377] », Music Canada ainsi que d’autres témoins ont proposé que le gouvernement affecte 40 millions de dollars par année pendant quatre ans à l’appui des titulaires de droits, lequel montant correspondrait aux pertes de redevances liées au régime de copie pour usage privé[378]. Les partisans de ce fonds ont calculé le montant d’après les revenus qu’on estime tirer tous les ans des redevances pour les téléphones intelligents et les tablettes[379]. La plupart des témoins qui ont proposé la création d’un fonds annuel de 40 millions de dollars l’ont qualifié de solution à court terme; l’Internet Association juge toutefois qu’il s’agit d’un moyen plus efficace de financer directement les artistes — par opposition aux maisons de disque — que le régime de copie pour usage privé[380].

Observations et recommandation du Comité

Considérant les témoignages contradictoires que le Comité a entendus sur la question, le gouvernement du Canada devrait évaluer de manière approfondie la possibilité d’étendre le régime de copie pour usage privé aux appareils numériques. Il serait bon que les ministères concernés s’inspirent de ce qui se fait à l’étranger pour déterminer notamment si ces régimes ont des effets sur les prix du détail des appareils numériques visés. Le Comité recommande donc :

Recommandation 33

Que le gouvernement du Canada étudie les régimes de copie pour usage privé en place dans d’autres pays en vue de déterminer l’environnement numérique, la répartition des redevances découlant de la redevance pour copie à usage privé et l’incidence sur les consommateurs auxquels s’appliquent une redevance pour copie privée, incluant les effets du régime de copie pour usage privé sur le prix de détail des divers types d’appareils numériques visés.

Transparence

Quelques témoins ont préconisé une surveillance accrue des sociétés de gestion afin de rendre la gestion collective des droits plus transparente[381]. Par exemple, Michael McDonald, directeur général de l’Alliance canadienne des associations étudiantes (ACAE), a observé que les frais de licence exigés par une société de gestion varient considérablement d’une période à l’autre sans grande explication :

Nous sommes aussi extrêmement inquiets que les frais proposés dans d’autres secteurs par Access Copyright sont jusqu’ici beaucoup plus élevés que ce que la Commission du droit d’auteur juge approprié. C’est très inquiétant, et nous demandons au Comité de veiller à ce que la Commission du droit d’auteur communique publiquement une justification claire pour expliquer les frais et demande des comptes à ceux qui souhaitent imposer ces tarifs[382].

M. Knopf a convenu que la Commission pourrait mettre l’accent sur la « divulgation annuelle » d’informations, en particulier « le rendement moyen et médian des membres des collectifs[383] ». Comme M^me Gendreau l’a fait remarquer, ailleurs dans le monde, notamment en Europe, les gouvernements réglementent la gestion interne des sociétés de gestion : « Selon moi, de telles règles, même si les sociétés les trouvent probablement embêtantes, devraient être bien vues, précisément parce qu’elles donneraient à ces sociétés plus de légitimité dans le cadre de leur travail[384]. »

D’autres témoins ont abordé la question de la représentation dans les procédures devant la Commission. Ils ont soutenu que les parties visées par un tarif n’ont peut-être pas la possibilité de se présenter et de défendre leurs intérêts devant la Commission, ce qui porte alors atteinte à l’ouverture et à la transparence du régime de gestion collective des droits[385]. L’ACAE a donc recommandé que la procédure de tarification soit modifiée afin de permettre aux « personnes qui défendent l’intérêt public et n’ont pas d’intérêt commercial d’intervenir dans les audiences et d’y faire valoir des arguments juridiques[386] ». La CIPPIC a aussi proposé de permettre aux intervenants de participer à la procédure de tarification au lieu de participer seulement à la procédure d’appel, bien qu’elle était consciente des répercussions que cela pourrait avoir sur la rapidité et l’efficacité des procédures devant la Commission[387].

Observations et recommandations du Comité

Le processus de tarification pourrait gagner au change si toutes les parties intéressées étaient autorisées à participer aux procédures devant la Commission. Or, le Comité hésite à recommander cette participation à ce stade-ci. La réforme de la Commission étant à peine entamée, une transformation importante de ces procédures n’aiderait pas le gouvernement à déterminer si la réforme a réussi ou non à améliorer leur vitesse et leur l’efficacité. Une fois ces améliorations réalisées, le gouvernement pourra déterminer s’il convient d’intégrer d’autres participants à ces procédures. Dans l’intervalle, les utilisateurs ont toujours la possibilité de présenter leurs arguments à la Commission, notamment aux termes de l’alinéa 68.3(1)c) de la Loi, tandis que d’autres parties intéressées peuvent intervenir dans le processus d’appel ou conseiller les utilisateurs à n’importe quel autre moment.

Les industries tributaires du droit d’auteur souffrent du problème que M. Price a décrit comme une « boîte noire » : les créateurs créent d’un côté, les utilisateurs utilisent de l’autre et, entre les deux, des sommes d’argent de plus en plus importantes sont perçues par une pléthore d’intermédiaires qui incluent des producteurs, éditeurs, maisons de disque, distributeurs, FSL, studios et sociétés de gestion[388]. Ces intermédiaires fournissent des services essentiels, mais quand le Comité a demandé à leurs représentants s’ils étaient conscients du niveau de vie en déclin des créateurs canadiens et d’expliquer ce phénomène, bon nombre d’entre eux ont plaidé l’ignorance, ont jeté le blâme sur les autres ou encore prétendu souffrir de la situation autant que les créateurs malgré la preuve du contraire. Par ailleurs, les créateurs et les utilisateurs se reprochent mutuellement ce qui se passe dans la « boîte noire » même si, en pratique, ils ne décident pas quelle portion des sommes d’argent payées par les utilisateurs d’un côté de la boîte sera versée aux créateurs de l’autre côté.

Il n’y a pas d’équité sans transparence. Pour chaque transaction impliquant un droit d’auteur, les parties devraient être en mesure de clairement déterminer la portée de chaque droit transféré ainsi que la rémunération correspondante — un moyen éprouvé qui a les effets positifs les plus importants sur la position contractuelle et la rémunération des auteurs[389]. Quiconque ayant un intérêt à l’égard d’une œuvre ou d’un autre objet protégé devrait être en mesure de retracer tous les revenus tirés des droits dont il est titulaire ou qu’il a transféré, et ce tout au long de la chaîne de valeurs, afin de déterminer la répartition de ces revenus et l’identité des bénéficiaires — un principe que reflète l’article 19 de la nouvelle Directive.

La législation pourrait exiger que les ententes privées relatives au transfert d’un droit accordé par la Loi précise la portée de chaque droit transféré et la rémunération correspondante, mais sans en prescrire les modalités en tant que telles. Pour renforcer davantage le pouvoir de négociation des créateurs, le législateur pourrait interdire de transférer des droits à l’égard de futurs œuvres ou autres objets de droit d’auteur. Mettre en œuvre ces solutions nécessiterait toutefois des mesures législatives considérables en matière de contrat, lesquelles pourraient relever davantage des assemblées législatives provinciales que du Parlement selon la Loi constitutionnelle de 1867. Le Comité recommande donc :

Recommandation 34

Que le gouvernement du Canada examine la faisabilité constitutionnelle d’établir des normes minimales dans les ententes privées relatives au transfert d’un droit accordé par la Loi sur le droit d’auteur.

Le Parlement s’appuierait sur des bases constitutionnelles plus solides s’il devait exiger davantage de transparence du régime de gestion collective des droits. Dans la plupart des industries créatives, les sociétés de gestion continuent de jouer un rôle important en réduisant les coûts de transaction liés à l’octroi de licences et en protégeant leur répertoire contre la violation du droit d’auteur. Les sociétés de gestion assurent donc une fonction vitale en établissant la structure des marchés, mais possèdent par conséquent des pouvoirs de monopole ou de quasi-monopole. Elles devraient aider à instaurer la transparence qui est cruciale pour un secteur culturel en bonne santé. Le Parlement sera bien plus enclin à augmenter les moyens des sociétés de gestion — par exemple les recours dont elles disposent — si le contenu de leur répertoire, leurs pratiques d’octroi de licence et leurs mécanismes de distribution des royautés sont transparents pour les utilisateurs, les titulaires de droits et ceux qui élaborent les politiques publiques.

Par conséquent, le Comité insiste que la Commission examine si elle peut exiger un degré de transparence dans la gestion collective des droits, autant de la part des sociétés de gestion que de celle des titulaires de licences. L’article 67.2 de la Loi établit déjà des bases à cet égard, de même que le pouvoir de la Commission de fixer les modalités des licences. La Loi pourrait aussi exiger que les sociétés de gestion déposent auprès de la Commission les accords de licences conclus en dehors de la procédure de tarification et permettre à la Commission de tenir compte des informations recueillies dans son processus décisionnel, tout en interdisant à la Commission de divulguer la teneur de tout accord déposé par une société de gestion, similairement aux règles touchant la communication de renseignements au Conseil d’examen du prix des médicaments brevetés[390]. Au bout du compte, cela serait à l’avantage des créateurs et des utilisateurs, qui auraient une meilleure idée de la valeur de ce que les sociétés de gestion – et la gestion collective des droits dans son ensemble – apportent au régime de droit d’auteur. Le Comité recommande donc :

Recommandation 35

Que la Commission du droit d’auteur du Canada examine les dispositions de la Loi sur le droit d’auteur afin de déterminer si elles lui permettent d’exiger de hausser la transparence de la gestion collective du droit d’auteur dans l’intérêt des titulaires de droit et des utilisateurs dans le cadre du processus de tarification, et qu’elle fasse rapport de ses conclusions d’ici deux ans au Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie de la Chambre des communes.

Recommandation 36

Compte tenu du rôle important des sociétés de gestion collective, que le gouvernement du Canada examine les avantages et les mesures permettant d’accroître la transparence des sociétés de gestion, particulièrement en ce qui concerne leurs opérations et la divulgation de leur répertoire.

 

Un rapport parlementaire de cette nature doit trouver un compromis entre différentes perspectives. Tout intervenant peut proposer des politiques publiques qui semblent judicieuses lorsqu’elle sont considérées isolément. Il devient cependant plus difficile de trouver la meilleure façon de procéder dès lors que différents points de vue sont pris en compte. Les choses se compliquent, mais ce faisant, elles correspondent davantage à la réalité. L’examen de la Loi ne vise pas à déterminer quel parti prendre parmi les intervenants, mais plutôt à recueillir le plus de points de vue possible pour s’assurer que, dans l’ensemble, les recommandations qui en découlent reflètent la réalité du vivre ensemble.

Ce rapport s'appuie sur de nombreux points de vue différents, c'est pourquoi il est probable qu’aucun intervenant ne le trouvera entièrement satisfaisant. Le fait que ce rapport provoquera des désaccords entre différents intervenants témoigne de la profondeur de son contenu et de la qualité du processus qui a mené à sa présentation : les politique de droit d'auteur soulèvent des questions complexes et multiformes sur lesquelles les gens sont raisonnablement en désaccord. Le succès de ce rapport réside dans le fait que les intervenants sentiront le devoir d'y répondre avec passion, intégrité et rigueur, qu'ils soient d'accord ou non avec son contenu. C'est l’examen dans son ensemble, y compris la façon dont les intervenants réagissent au rapport, qui aide le gouvernement à déterminer la marche à suivre.

Le Comité ne se contredit pas en soulignant la valeur du processus d'examen, d'une part, et en recommandant au Parlement d'abroger la disposition qui l'a amorcé, d'autre part. Il n'est pas nécessaire de répéter pourquoi le Comité a recommandé de renoncer à une façon particulière d'examiner la Loi. Toutefois, cette recommandation laisse également place à un autre point de vue : il n'y a pas de mauvais moment pour discuter de la Loi. Personne n'a besoin d'attendre cinq ans avant de plaider en faveur du changement. La conversation sur le droit d'auteur est continue et dynamique. Au lieu de mettre fin à cette conversation, ce rapport servira de plate-forme à partir de laquelle elle pourra aller de l'avant.

Le Comité remercie tous ceux qui ont participé à l'examen de la Loi. Que vous l'ayez fait en tant que représentant d'une organisation ou à titre individuel, en témoignant oralement ou par écrit, en participant aux assemblées publiques du Comité ou en utilisant un autre moyen pour faire connaître votre point de vue, les membres du Comité ont profondément apprécié votre contribution. Ce fut un privilège de connaître votre point de vue. Nous espérons avoir l’opportunité de le faire à nouveau.