CONTEXTE

Les articles 24 à 30 de la Loi antiterroriste ont révisé en profondeur et renommé la Loi sur les secrets officiels, vieille adoptée de soixante-deux ans passés et rarement utilisée. Elle s’appelle maintenant la Loi sur la protection de l’information. L’article 27 a remplacé la définition de l’infraction d’espionnage de l’article 3 de l’ancienne Loi sur les secrets officiels par une définition élargie des actions au Canada et à l’étranger qui sont préjudiciables à la sécurité ou aux intérêts de l’État.

L’article 29 de la Loi antiterroriste a remplacé les articles 6 à 15 de l’ancienne Loi sur les secrets officiels. L’article 6 stipule que d’approcher d’un endroit prohibé ou d’y entrer à des fins préjudiciables à la sécurité de l’État constitue une infraction. En vertu de l’article 7, quiconque contrecarre un agent de la paix ou un membre des Forces canadiennes de garde ou en patrouille à proximité d’un endroit prohibé est coupable d’un acte criminel.

L’article 10 de la nouvelle Loi permet à l’administrateur général d’une institution gouvernementale de désigner comme personne astreinte au secret à perpétuité toute personne qui en raison de sa charge, de ses fonctions, de sa qualité de partie à un contrat ou autre disposition a eu, a, ou aura accès à des renseignements opérationnels spéciaux et qu’il est dans l’intérêt de la sécurité nationale de la désigner ainsi. Les articles 13 et 14 stipulent que les personnes désignées qui, intentionnellement et sans autorisation, communiquent ou confirment des renseignements opérationnels spéciaux commettent une infraction. L’article 15 prévoit une défense d’intérêt public pour toute personne accusée de telles infractions et énonce les facteurs que le juge ou le tribunal chargé de l’affaire doit prendre en compte.

Les articles 16 à 18 de la nouvelle Loi énoncent un certain nombre d’infractions relatives à la communication à des groupes terroristes ou à des entités étrangères de renseignements pour lesquels les gouvernements fédéral ou provinciaux prennent des mesures de protection, ou des renseignements opérationnels spéciaux. Les articles 19 à 23 ont créé les infractions d’espionnage économique, de menaces, d’accusations ou de violence pour le compte d’une entité étrangère ou d’un groupe terroriste, d’hébergement ou de dissimulation de personnes qui commettent des infractions en vertu de cette loi, d’actes préparatoires à la perpétration d’infractions énoncées dans cette loi, et de complot et de tentative de commettre des infractions énoncées dans la Loi. L’article 24 exige le consentement du procureur général du Canada pour toute poursuite en vertu de la Loi.

Le 21 janvier 2004, la GRC a exécuté des mandats de perquisition en vertu de l’article 4 (utilisation non autorisée ou possession de renseignements classifiés) de la Loi sur la protection de l’information au domicile et au bureau d’une journaliste de l’Ottawa Citizen. Le quotidien a contesté la constitutionnalité de l’article 4 et exigé que les tribunaux annulent les mandats de perquisition. L’article 4 se trouvait auparavant dans la Loi sur les secrets officiels et n’a pas été modifié par la Loi antiterroriste, dont les articles 26 et 27 modifiaient toutefois la définition de plusieurs mots et expressions qui se trouvaient dans l’article 4. Même si l’article 4 ne se trouvait pas dans la Loi antiterroriste et n’a pas été modifié par celle-ci, le Sous-comité et son prédécesseur ont examiné les questions qui en découlaient, car elles sont indissociables de l’examen global. Nous approfondirons ce point dans les paragraphes qui suivent.

SUJETS DE PRÉOCCUPATION

Article 4 de la Loi sur la protection de l’information

Quand la GRC a exécuté le 21 janvier 2004 des mandats de perquisition au domicile et au bureau d’une journaliste de l’Ottawa Citizen, elle était à la recherche d’éléments de preuve concernant la publication dans le quotidien, le 8 novembre 2003, d’un article de la journaliste intitulé « Canada’s Dossier on Maher Arar ». L’article aurait été fondé sur de l’information contenue dans des documents d’application de la loi ou de renseignement classifiés dont la publication n’avait pas été autorisée. Les mandats précisaient que les perquisitions devaient être exécutées dans le cadre d’une enquête sur d’éventuelles infractions à l’alinéa 4(1)a), au paragraphe (3) et à l’alinéa (4)b) de la Loi sur la protection de l’information.

À la suite des perquisitions au domicile et au bureau de la journaliste, les médias, des commentateurs, des défenseurs de libertés civiles et d’autres se sont insurgés contre cette atteinte à la liberté d’expression et à la liberté de presse, qui sont protégées par la Constitution. Plus précisément, l’article 4 de la Loi a été très critiqué parce que trop général, trop vague et ayant un effet paralysant sur les journalistes et d’autres.

Peu après les perquisitions, le Ottawa Citizen et sa journaliste ont entamé une action en justice pour faire annuler les mandats et pour contester la constitutionnalité de l’article 4 de la Loi, faisant valoir que cet article viole la Charte canadienne des droits et libertés parce qu’il porte atteinte à la liberté de rassemblement et de communication de renseignements d’intérêt public.

Nous examinerons maintenant les questions que soulève l’article 4 de Loi sur la protection de l’information. Il importe tout d’abord de bien comprendre la disposition, dont les caractéristiques les plus évidentes sont sans doute sa complexité, son étendue, son imprécision et sa terminologie désuète. L’article 4 pourrait viser des centaines d’infractions liées à la divulgation non autorisée de renseignements ou « fuites ».

Le paragraphe 4(1) de la Loi porte sur la communication illicite d’un chiffre « officiel », mot de passe, croquis, plan, modèle, article, note, document ou renseignement, etc. Le terme « officiel » n’est pas défini dans la Loi. Il s’applique à l’information confiée à quiconque détient une fonction relevant de Sa Majesté. L’alinéa a) du paragraphe porte sur la communication non autorisée de ces documents à quiconque n’est pas autorisé à les recevoir. L’alinéa b) porte sur l’utilisation de l’information au profit d’une puissance étrangère ou de toute autre manière nuisible aux intérêts de l’État. L’alinéa c) porte sur la rétention de l’information quand la personne n’a pas le droit de la retenir ou qu’elle ne se conforme pas aux instructions données par l’autorité compétente relativement à sa remise ou à la façon d’en disposer. Enfin, l’alinéa d) porte sur le défaut de prendre les précautions voulues en vue de la conservation de l’information ou sur la conduite propre à en compromettre la sécurité.

Le paragraphe 4(2) fait une infraction de la communication de l’information à une puissance étrangère ou de toute manière nuisible aux intérêts de l’État. Cette disposition ne se limite pas à l’information confiée à quiconque détient une fonction relevant de Sa Majesté.

Le paragraphe 4(3) porte sur la réception d’une information officielle par une personne qui sait ou a des motifs raisonnables de croire que l’information lui est communiquée contrairement à la loi. Mais cela ne s’applique pas si la personne prouve que la communication était contraire à son « désir ».

Le paragraphe 4(4) porte sur la rétention d’une information par une personne qui n’a pas le droit de la retenir, ou le défaut de cette personne de se conformer aux instructions concernant la remise de l’information ou la façon d’en disposer, et le fait de permettre à autrui d’entrer en la possession d’une telle information.

Quiconque est reconnu coupable d’une infraction aux termes de l’article 4 de la Loi sur la protection de l’information est passible d’une peine d’emprisonnement d’un maximum de 14 ans, s’il y a mise en accusation, ou d’une peine d’emprisonnement d’un maximum de 12 mois ou d’une amende d’au plus 2 000 $, s’il y a déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

Une seule poursuite a été intentée contre un quotidien et un journaliste en vertu de la Loi sur les secrets officiels ou l’actuelle Loi sur la protection de l’information. L’affaire concernant l’Ottawa Citizen et sa journaliste n’avait pas été encore instruite au moment de l’examen, par la Cour supérieure de l’Ontario, de la constitutionnalité de l’article 4, examen dont il est question un peu plus loin. Dans l’arrêt R c. Toronto Sun Publishing et al.¹, le quotidien a été poursuivi en vertu de l’alinéa 4(1)a) et du paragraphe 4(3) de la Loi sur les secrets officiels. Après l’enquête préliminaire, le juge Waisberg de la Cour provinciale (Ontario) a rejeté les accusations, parce que les documents que le journaliste et le quotidien auraient eus en leur possession étaient apparemment aussi entre les mains d’un député de la Chambre des communes et d’une station de télévision. Étant donné que le document était si facilement accessible au public, il n’était plus secret. L’affaire n’a pas été instruite.

Antécédents législatifs et appels précédents à la réforme

L’article 4 de la Loi sur la protection de l’information doit également être compris dans le contexte de l’évolution et de l’examen de la Loi sur les secrets officiels. Le Royaume-Uni a adopté sa première loi sur les secrets officiels en 1889. Une loi presque identique a été adoptée par le Parlement en 1890. Au Canada, la première édition du Code criminel de 1892 renfermait la loi de 1890 adoptée par le Parlement. La première législation britannique sur les secrets officiels a été abrogée en 1911 et remplacée par une Loi sur les secrets officiels, laquelle s’appliquait aussi au Canada.

En 1920, le Parlement du Royaume-Uni a adopté une nouvelle Loi sur les secrets officiels qui ne s’appliquait pas au Canada, si bien que la loi britannique de 1911, caduque au Royaume-Uni, était maintenue au Canada.

Le Parlement canadien a adopté en 1939 une Loi sur les secrets officiels dont le texte était presque identique à celui de la loi britannique. La loi canadienne a été très peu modifiée par le Parlement depuis son adoption. En juin 1969, la Commission royale d’enquête sur la sécurité (la Commission Mackenzie) a recommandé de songer à remanier de fond en comble la Loi sur les secrets officiels.

Lorsque le Parlement a adopté en 1973 des modifications au Code criminel permettant l’écoute téléphonique et d’autres formes légales de surveillance électronique, la Loi sur les secrets officiels a été modifiée par l’adjonction d’une disposition permettant au solliciteur général d’approuver la surveillance électronique. Dans son premier rapport, publié en 1980 et intitulé Sécurité et
information, la Commission McDonald a fait plusieurs recommandations pour que soit modifié l’article 4 de la Loi sur les secrets officiels afin de corriger ce qu’elle a appelé le problème des « fuites ».

En 1984, le Parlement a adopté la Loi sur le Service canadien de renseignement de sécurité, constituant le SCRS et établissant d’autres mesures. Il a abrogé la disposition de la Loi sur les secrets officiels qui permettait au solliciteur général d’approuver l’écoute électronique ou d’autres formes de surveillance électronique, et l’a remplacé par l’obligation de faire approuver tout recours aux techniques d’enquête par intrusion par un juge de la Cour fédérale.

Dans un document de travail de 1986, intitulé Crimes contre l’État, l’ancienne Commission de réforme du droit au Canada recommandait la refonte de l’article 4 de la Loi sur les secrets officiels pour que la fuite de renseignements détenus par le gouvernement devienne une infraction criminelle. En 1990, le Comité spécial de la Chambre des communes chargé de l’examen réglementaire de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, recommandait que la Chambre crée un sous-comité de la sécurité nationale et le charge d’examiner la Loi sur les secrets officiels. Ce sous-comité a été créé mais n’a pas effectué l’examen recommandé de la Loi sur les secrets officiels. Après ce rapport et ces recommandations, cette loi a fait l’objet d’un examen approfondi au sein du gouvernement au cours des années 90. Le Parlement n’y a pas apporté d’autres modifications avant l’adoption de la Loi antiterroriste, en 2001.

À propos de la contestation en cour par le Ottawa Citizen et sa journaliste, la juge de la Cour supérieure ontarienne, Mme Ratushny, a expliqué les raisons de sa décision le 19 octobre 2006² : elle avait décidé que l’alinéa 4(1)a), le paragraphe 4(3) et l’alinéa 4(4)b) de la Loi sur la protection de l’information n’avaient aucun effet, car ils contrevenaient aux dispositions 2b) (Liberté d’expression et de la presse) et 7 (Principes de justice fondamentale) de la Charte canadienne des droits et libertés et ne pouvaient être protégés par l’article 1 comme limite raisonnable imposée par la loi dans une société libre et démocratique. Mme Ratushny en est arrivée à cette conclusion car elle estimait que ces dispositions de la Loi étaient trop larges et trop vagues, et que leur application était non sujette à des restrictions, de sorte que quiconque les enfreint par inadvertance est passible de poursuites au criminel. Elle a également estimé que le libellé de ces dispositions est parfois désuet et mal défini, reflétant la réalité législative d’une autre époque. Enfin, la juge Ratushny a jugé que sa décision selon laquelle ces dispositions étaient sans effet devait être appliquée immédiatement et pas plus tard, comme le réclamait la Couronne, pour permettre au Parlement de combler le vide législatif.

Il y a plusieurs points à relever à propos de l’article 4 de la Loi sur la protection de l’information et de la décision rendue à son sujet. Comme nous l’avons déjà dit, l’article 4 ne fait pas partie de la Loi antiterroriste et est essentiellement inchangé depuis que le Canada a adopté la Loi sur les secrets officiels en 1939, qu’il a abrogée depuis. Le jugement de la juge Ratushny n’a donc pas annulé une partie de la Loi antiterroriste, étant donné que l’article 4 n’est pas directement touché par sa promulgation. De plus, les éléments de l’article 4 pour lesquels la juge Ratushny n’a pas décidé qu’ils étaient sans effet, sont toujours en vigueur.

Le procureur général et ministre de la Justice de l’époque, Vic Toews, a annoncé le 3 novembre 2006 que, dans l’intérêt public, aucun appel ne serait interjeté contre le jugement rendu par la juge Ratushny. Il a expliqué que le gouvernement étudierait ses options sur le plan législatif à l’égard de l’article 4 de la Loi dans le contexte des rapports devant être soumis à la suite des examens parlementaires de la Loi antiterroriste.

Modification de l’article 4 : orientations possibles

Le Sous-comité n’a pas été surpris du résultat de la contestation judiciaire de la constitutionnalité de l’article 4 par l’Ottawa Citizen. Il suffit de lire cette disposition obscure à la lumière de la Charte canadienne des droits et libertés ainsi que la jurisprudence à laquelle elle a donné lieu pour en arriver à la même conclusion. Ce qui est surprenant pour le Sous-comité, c’est que les auteurs de la Loi antiterroriste n’ont pas remanié l’article 4 lorsqu’ils ont procédé à la refonte de la Loi sur les secrets officiels pour en faire la nouvelle Loi sur la protection de l’information. Les problèmes que présente l’article 4 étaient déjà patents à l’époque et il y avait eu des recommandations crédibles sur la manière de les régler.

Le Sous-comité ne formule aucune recommandation particulière sur les modifications à apporter à l’article 4 de la Loi sur la protection de l’information, mais il souligne que, si le gouvernement décidait de le réviser, il pourrait s’inspirer des mémoires sur la question que le Sous-comité a étudiés. En voici quelques exemples.

L’Association canadienne des libertés civiles a recommandé que, pour les besoins de la sécurité nationale, la Loi sur la protection de l’information soit modifiée comme suit : la diffusion d’informations divulguées ne doit pas être interdite à moins que leur divulgation ne puisse raisonnablement porter un grave préjudice à la sécurité matérielle et à la défense du Canada; la divulgation d’informations ne doit pas être interdite à moins que celles-ci ne contiennent des mentions indiquant leur caractère protégé et à moins qu’il n’y ait une façon systématique de contester la validité des mentions; la simple réception d’informations divulguées en soi ne doit plus être un crime; en l’absence de toute intention de porter préjudice au Canada ou de mépris téméraire pour les intérêts du Canada, la sanction pour avoir divulgué des informations qui n’auraient pas dû l’être doit être nettement moins sévère.

Craig Forcese, professeur de droit à l’Université d’Ottawa, a expliqué que l’article 4 de la Loi devrait être abrogé et remplacé par une nouvelle disposition qui définirait de façon très précise et rigoureuse les types de secret visés par les dispositions pénales et exigerait que l’on prouve que la divulgation non autorisée entraîne un tort réel. Il faudrait également que l’article 4 remanié renferme une défense associée à la communication de renseignements dans l’intérêt public.

Dans son mémoire, l’Association canadienne des journaux conseille vivement d’abroger l’article 4 et de le remplacer par une disposition très concise, et aussi de réduire l’ampleur du secret au strict nécessaire, en privilégiant l’ouverture. Elle recommande également de faire en sorte que l’acte consistant à recevoir des renseignements secrets ne constitue pas une infraction au criminel et que les journalistes, les éditeurs et toute activité journalistique soient exemptés de sanctions, du moins lorsqu’il a été prouvé que la publication d’informations n’a pas nui à la sécurité nationale.

AUTRES MODIFICATIONS RECOMMANDÉES

Suppression d’un en-tête

Avant la promulgation de la Loi antiterroriste, l’article 3 de la Loi sur les secrets officiels établissait certaines infractions. L’article 3 de l’actuelle Loi sur la protection de l’information n’établit plus de telles infractions. Il faudrait donc en éliminer l’en-tête « Infractions ».

RECOMMANDATION 48

Le Sous-comité recommande que soit supprimé, dans la Loi sur la protection de l’information, l’en-tête « Infractions » annonçant l’article 3.

Desseins nuisibles à la sécurité ou aux intérêts de l’État

L’article 3 de la Loi sur la protection de l’information énonce ce que constitue un dessein nuisible à la sécurité ou aux intérêts de l’État. Le libellé de l’article est tel qu’il est difficile de savoir si la liste de comportements nuisibles est exhaustive ou non. Le Sous-comité ne croit pas que les 14 paragraphes constituent une liste exhaustive (finale), car il est impossible d’envisager tous les actes qui pourraient être préjudiciables pour le Canada, et l’ancienne Loi sur les secrets officiels ne comportait aucune disposition de ce type. Nous estimons plutôt que l’article 3 énumère les comportements qui sont réputés être avec certitude nuisibles et permet l’adjonction d’autres comportements qu’un tribunal pourrait estimer nuisibles.

Cette interprétation est confortée par la mention, dans d’autres articles de la Loi sur la protection de l’information, de comportements nuisibles qui ne sont pas déjà compris dans l’article 3. L’alinéa 4(1)b) et les paragraphes 4(2) et 5(1) énoncent chacun une ou des activités particulières suivies des mots « ou de toute autre manière nuisible à la sécurité ou aux intérêts de l’État ». Les premiers comportements mentionnés (par exemple, utiliser les renseignements qu’il a en sa possession au profit d’une puissance étrangère, donner communication d’information à une puissance étrangère et tenter d’avoir accès à un endroit interdit) sont donc implicitement nuisibles au Canada, même s’ils ne figurent pas à l’article 3. Le Sous-comité estime donc que l’article 3 de la Loi devrait comporter le mot « comprendre » ou être modifié d’une autre façon de manière à ce que, par souci de clarté, la liste des comportements nuisibles pour la sécurité et les intérêts de l’État soit interprétée de façon non exhaustive.

RECOMMANDATION 49

Le Sous-comité recommande que l’article 3 de la Loi sur la protection de l’information soit modifié, par l’utilisation du terme « comprendre » par exemple, de sorte qu’il soit bien clair que la liste des comportements nuisibles pour la sécurité ou les intérêts de l’État n’est pas exhaustive.

Héberger ou cacher

En plus d’avoir modifié l’article 83.23 du Code criminel de sorte qu’est coupable d’un acte criminel quiconque héberge ou cache une personne qu’il sait  s’est livrée à une activité terroriste ou est susceptible de le faire, ce qui est discuté dans un chapitre précédent du présent rapport, la Loi antiterroriste a créé une infraction comparable à l’article 21 de la Loi sur la protection de l’information. Le paragraphe 21(1) énonce en effet : « Commet une infraction quiconque, afin de permettre de faciliter la perpétration d’une infraction à la présente loi, héberge ou cache sciemment une personne dont il sait qu’elle a commis ou commettra probablement une telle infraction ». Pour les raisons exposées plus tôt dans le contexte de l’article 83.23 du Code, le Sous-comité estime que « l’objet » ne devrait être pris en compte que si l’accusé héberge ou cache une personne qui est susceptible de commettre une infraction, et non pas qui a déjà commis une infraction. En outre, dans la version française, il faudrait utiliser le mot « recèle », plutôt que le mot « héberge ».

De plus, pour éviter toute confusion entre la personne qui recèle ou cache et la personne recelée ou cachée, le Sous-comité estime que la version anglaise de l’article 21 de la Loi sur la protection de l’information doit commencer par « Every one ». Enfin, il faudrait modifier le membre de phrase relatif au but de receler ou de cacher quelqu’un de manière à ce que ce soit la personne recelée ou cachée qui pourrait faciliter la perpétration de l’infraction. Actuellement, selon l’article 21, c’est la personne qui héberge qui permet ou facilite la perpétration d’une infraction, alors que, selon l’article 83.23 du Code criminel, cette personne permet à celui qu’elle héberge ou cache de se livrer à une activité terroriste ou de la faciliter. Le Sous-comité estime qu’il faudrait une certaine cohérence.

RECOMMANDATION 50

Le Sous-comité recommande que le paragraphe 21(1) de la Loi sur la protection de l’information soit remplacé par le libellé suivant :

« Commet une infraction quiconque recèle ou cache sciemment une personne qu’il sait  a commis une infraction à la présente loi ou une personne qu’il sait est susceptible de le faire et qu’il recèle ou cache afin de lui permettre de commettre une telle infraction ou d’en faciliter la perpétration. »