INST Rapport du Comité

Le continuum organisationnel

La coopération entre concurrents est une arme à double tranchant. Certes, elle peut offrir des possibilités d’avantages économiques, mais l’amoindrissement de la compétitivité qu’elle peut entraîner a aussi un prix. Les avantages économiques tiennent à la synergie qui résulte du rapprochement de personnes et d’organisations aux compétences et aux ressources diverses. Ce type de coopération peut en particulier : 1) aboutir à des procédés de fabrication nouveaux et moins coûteux; 2) faciliter la réalisation d’économies d’échelle et de gamme ; et 3) entraîner une rationalisation de l’affectation des ressources ou une amélioration de la qualité des produits. Un exemple typique dans l’économie du savoir contemporaine se produit quand deux entreprises ou plus combinent leurs ressources en recherche, en développement et en commercialisation pour réduire le temps nécessaire — et le degré de risque — à l’élaboration et à la mise en marché de nouveaux produits. D’un point de vue social, cet arrangement présenterait l’avantage de minimiser voire d’éviter les doubles emplois au niveau du travail et des installations. Malheureusement, ces avantages sont parfois associés à une entente de partage du marché ou d’établissement concerté des prix nécessaires pour rendre ce type de coopération profitable. Cela peut se solder à des degrés divers par des approvisionnements limités, des prix plus élevés, une gamme de produits moins vaste ou une qualité non optimale. Il faut donc tenir compte d’un ensemble complexe de facteurs économiques pour tirer des conclusions définitives sur les répercussions ultimes de ce type de coopération.

Il faut savoir que ce type de coopération peut prendre plusieurs formes. Elle peut procéder purement par contrat ou purement par combinaison ou se situer quelque part entre ces deux pôles. Par souci de simplicité, le Comité englobe les divers types de relations commerciales le long de ce continuum organisationnel dans l’expression « alliances stratégiques ¹⁵ ». Ce type d’intégration peut être comparer avec celle qui découle d’une fusion ou de l’acquisition d’actifs ou de capacités.

Dans de nombreux cas, une alliance stratégique n’est rien d’autre qu’un arrangement contractuel similaire à une fusion. Elle peut être dictée par des considérations fiscales qui la font préférer à un arrangement contractuel. [Tim Kennish, Osler, Hoskin & Harcourt, 59:09:25]

Il est également raisonnable de réfléchir à ces arrangements entre sociétés qui ne sont pas tout à fait des fusions mais ne sont pas un comportement collusoire injustifiable, comme c'est le cas de beaucoup d'alliances stratégiques et de coentreprises. Il y a l’exemple … d’une coentreprise établie pour la mise au point d'un vaccin. Nombre de ces arrangements sont merveilleusement efficients, d’une part, mais posent néanmoins des difficultés sur le plan de la concurrence, d’autre part. Il faut, dans leur cas, une évaluation plus nuancée, plus libérale, comme celle à laquelle les fusions sont soumises. [Tom Ross, Université de la Colombie-Britannique, 59:09:30]

Théoriquement, une alliance stratégique qui ne constitue pas ce que les spécialistes considèrent comme un véritable cartel peut être traitée pénalement ou civilement dans la Loi sur la concurrence du Canada, même si elle est en fait propice à la concurrence et ne restreint celle-ci que d’une façon accessoire. L’application de la Loi peut se faire par le truchement d’un procès pénal, aux termes de la disposition sur les complots (article 45) ou d’un procès civil, aux termes des dispositions sur la domination conjointe (article 79) ou sur les fusionnements (article 92). L’incertitude plane sur la voie à suivre, mais une alliance stratégique ne répondrait à l’idéal d’égalité des chances par rapport à une fusion que si elle passait avec succès un examen aux termes des articles 92 à 96. Malheureusement, comme beaucoup de témoins l’ont dit au Comité, une alliance stratégique pourrait par inadvertance faire l’objet des dispositions de l’article 45 alors que le droit pénal n’est pas particulièrement approprié pour juger ce type d’entente. En effet, le recours à l’article 45 présente les carences suivantes :

La situation a pour effet de « refroidir » l’ardeur des gens d’affaires qui envisageraient une alliance stratégique favorable à la concurrence et le Comité a l’intention de remédier au problème. Il entend du même coup étudier les facteurs qui expliquent les problèmes de ciblage des dispositions sur les complots et corriger la situation.

Historique du traitement légal des complots

L’interdiction des ententes horizontales (entre concurrents sur le marché d’un même produit) pour fixer les prix, répartir les marchés ou restreindre l’accès d’autres concurrents est l’un des pivots de la loi canadienne antitrust depuis 1889. Pendant la majeure partie de l’existence de cette loi cependant, l’interdiction est demeurée sans effet en raison de la présence du terme « unlawful » et de l’absence d’un organe permanent d’enquête et d’application de la loi. Entre la Loi des enquêtes sur les coalitions de 1923 et l’adoption de la Loi sur la concurrence, en 1986, l’application de l’interdiction a varié en fonction de l’interprétation juridique qui a été donnée au terme indûment dans la partie de la disposition portant sur les effets sur la concurrence au moment d’apprécier les répercussions économiques d’une entente. Au cours de cette période, comme on pourrait s’y attendre, plusieurs tentatives infructueuses ont été faites pour débarrasser la Loi de ce terme, afin d’en renforcer l’interdiction. À la suite des arrêts Aetna Insurance (1977) et Atlantic Sugar (1980) de la Cour suprême, la Couronne a été tenue de prouver que les présumés conspirateurs avaient l’intention à la fois de conclure une entente et de réduire la concurrence indûment, une double intention difficile à établir, comme le montre la chute de 90 à 55 % du taux de réussite de la Couronne ¹⁶.

Il existe de nombreuses ententes qui ont un effet sur les prix ou sur les clients par voie de conséquence, mais qui ne sont pas des accords de fixation des prix en tant que tels. Si vous vous limitez à interdire les accords destinés à fixer des prix, c'est-à-dire des accords dont le but est de fixer des prix, par opposition à des accords qui ont incidemment un effet sur les prix, alors vous approcherez beaucoup plus des comportements véritablement criminels. [Paul Crampton, Davies, Ward, Phillips & Vineberg, 59:12:25]

Il est assez étrange que deux entreprises ou concurrents qui fusionnent font l’objet d’un examen au civil, où ils peuvent expliquer les gains d’efficience et où leur proposition fait l’objet d’une analyse coûts-bénéfices, alors que si elles ne vont pas jusqu’à la fusion, le droit pénal leur est appliqué et leurs responsables sont passibles de prison et d’amendes. [Tom Ross, Université de la Colombie-Britannique, 59:09:25]

Je ne pense pas que le bulletin sur les alliances stratégiques ait donné aux milieux d’affaires les assurances qu’ils recherchaient, car il apparaît très clairement qu’il y a un risque d'une application simultanée des dispositions sur les fusions et aussi, potentiellement, des dispositions pénales de l’article 45 et même des dispositions sur la domination conjointe. [Tim Kennish, Osler, Hoskin & Harcourt, 59:10:20]

Nous n’avons pas rencontré de grands succès avec cette disposition. Étant donné son libellé et la difficulté d’apporter les preuves requises, il est très difficile de l’invoquer contre les ententes injustifiables. [Robert Russell, Borden, Ladner & Gervais, 59:09:10]

Il existe en outre des défenses spécifiques pour les consortiums d’exportation et les ententes spécialisées.

Toutefois, les modifications les plus importantes de la Loi découlent des paragraphes 45(2.1) et 45(2.2) qui permettent au Tribunal de déduire l’existence d’un complot, d’une association d’intérêts, d’un accord ou d’un arrangement en se basant sur une preuve circonstancielle; par ailleurs, s’il est nécessaire de prouver que les parties avaient l’intention de participer à cet arrangement et l’ont effectivement fait, il n’est pas nécessaire de prouver que l’arrangement en question était conçu pour réduire indûment la concurrence. La jurisprudence est conforme à cette interprétation.

La Cour suprême a, par la suite, donné une interprétation controversée de la signification et des répercussions du mot « indûment » dans sa décision dans l’affaire Nova Scotia Pharmaceutical Association. Les tribunaux sont maintenant tenus d’appliquer un critère en deux parties aux ententes de fixation des prix avant de conclure qu’elles entravent « indûment » la concurrence. La première partie concerne l’emprise sur le marché et la seconde consiste à vérifier si l’entente a un effet préjudiciable sur la concurrence que l’on peut qualifier d’indu. Ce cadre juridique établit en fait en partie une règle de la raison du fait que les ententes ne seraient pas considérées comme en soi illégales, même celles qui sont des exemples patents de cartel dénué de tout avantage pour la société, et ne seraient pas non plus assujetties à la règle de la raison qui permettrait de peser le pour et le contre du point de vue économique. Une alliance stratégique qui ne porterait atteinte à la concurrence sur le plan des prix que de manière secondaire ferait ainsi l’objet d’un examen approximatif pour déterminer son impact économique.

Dans l’état actuel des choses, la Couronne doit établir quatre éléments hors de tout doute raisonnable dans toute affaire relevant de l’article 45 :

Un examen de l’application de la Loi est révélateur.

Le caractère exécutoire de l’article 45

Les experts du droit de la concurrence sont presque unanimes à affirmer que, tel qu’il est libellé, l’article 45 est difficile à faire exécuter dans un procès contesté même dans le cas de cartels patents. Ils estiment aussi que le critère en deux parties relativement à la structure et au comportement sur le marché offre trop de possibilités de contestation de questions économiques sans pertinence dans le cas d’un cartel patent. Les coûts d’exécution sont donc excessifs. Cette opinion étant presque unanime, le Comité ne voit pas l’utilité d’en chercher des preuves. Il se fonde exclusivement sur les données, analyses et conclusions du Bureau¹⁷.

[…] les 150 millions de dollars d’amendes récemment imposées sont le produit de l’effet de raccrochage. Nous avons perçu 150 millions de dollars d'amendes au Canada après que d’autres pays aient condamné ces cartels internationaux. Nous avons obtenu des plaidoyers de culpabilité grâce à cela, mais ce n’est pas une réussite de notre régime à nous. [Robert Russell, Borden, Ladner & Gervais, 59:09:40]

[…] lorsque nous avons analysé les cas au début des années 80, lorsque nous cherchions à décider quoi faire, nous avons constaté que le gouvernement avait perdu plus de causes qu’il n’en avait gagnées parce qu’il ne parvenait pas à faire la preuve. Ce n’est pas qu’il ne pouvait pas prouver le caractère indu; il ne pouvait prouver qu’il y avait effectivement une entente. Or, cela est la pierre angulaire de l’article sur le complot. [Lawson Hunter, Stikeman Elliott, 59:09:25]

La question du retrait du mot « indûment » de l’article 45, plutôt que d’adopter une approche à deux volets, a déjà été soulevée. La réponse la plus simple, c’est que l’article serait alors trop inclusif. Il engloberait alors de nombreux accords qui sont sans problème. Par exemple, des accords entre un franchiseur et un franchisé pourraient faire l’objet de l’article 45, si on disait simplement tout accord qui restreint indûment la concurrence, la fourniture, la production, etc. [R.W. McCrone, Bureau de la concurrence, 64:09:15]

J’ai été l’un des conseillers spéciaux du Procureur général du Canada dans la poursuite contre les sociétés pharmaceutiques en Nouvelle-Écosse, où nous avons cherché, dans nos interventions auprès de la Cour suprême du Canada au début des années 90, à clarifier la signification de « indûment », de façon à donner une plus grande certitude décisionnelle au public et au Bureau. Et, à mon avis personnel, en dépit de toutes les bonnes intentions, l’article 45 mérite un examen prioritaire. Les raisons [sont que l’] article est à la fois sous-inclusif et sur-inclusif. [Calvin Goldman, Davies, Ward & Beck, 59:09:20]

La solution en deux volets : pénal et civil

Le Comité tient à rappeler au lecteur que la politique de concurrence n’a rien à voir avec le fait de gagner ou de perdre des procès. Elle vise à établir un cadre dans lequel les entreprises offriront des produits et services à des prix compétitifs. Nous sommes persuadés que l’article 45 ne devrait s’appliquer qu’à certains types d’arrangements et que la Loi actuelle ne donne pas suffisamment d’indications sur ce qui constitue véritablement un acte criminel grave. En outre, si nous sommes parfaitement conscients de l’impossibilité de rédiger un texte de loi exempt de toute incertitude, la Loi ne doit pas pour autant être rédigée de manière si vague qu’elle englobe tous les arrangements horizontaux entre concurrents.

Actuellement, l’application de l’article 45 dépend excessivement du pouvoir discrétionnaire de poursuivre, qui peut être exercé différemment selon la personne. Il vaudrait mieux un libellé précis qui établirait une distinction entre les deux formes de coopération — un cartel anticoncurrentiel et une alliance stratégique favorable à la concurrence ou sans effet majeur sur elle. Dans le même ordre d’idées, le Comité ne trouve pas opportun de faire dépendre une responsabilité criminelle — avec les amendes et peines de prison qui y sont associées — de l’évaluation que ferait un tribunal de facteurs économiques complexes comme l’élasticité de la demande par rapport aux prix, les obstacles à l’entrée dans un secteur d’activité donné, l’ampleur des coûts irrécupérables, la vigueur des concurrents courants ou potentiels, la position sur le marché, et ainsi de suite — facteurs dont un tribunal est mal placé pour juger.

Les partisans d’un changement ont réussi à convaincre le Comité. La situation n’a que trop duré. Les dispositions de la Loi sur la concurrence sur les complots doivent être révisées afin de refléter la tendance des entreprises modernes à constituer des alliances stratégiques et des coentreprises, à l’égard desquelles la Loi actuelle est trop restrictive tout en étant, en même temps, trop libérale à l’égard des situations qui constituent manifestement une entrave à la concurrence. En conséquence, le Comité recommande :

Le volet pénal

Les éléments nécessaires dans une cause contestée concernant l’article 45 doivent refléter fidèlement la pensée économique contemporaine au sujet des complots. Ils ne doivent pas faire perdre du temps inutilement sur des facteurs économiques sans grande importance pour l’arrangement ou le secteur d’activité examiné. Nous pensons que le complot doit constituer en soi un acte criminel et que l’existence d’un complot doit être déterminée sur la base des faits simples et pertinents de l’affaire en cause. En conséquence, le Comité recommande :

En créant un acte criminel en soi sans prévoir d’exception, on risquerait d’englober trop de choses sans discrimination, par exemple les arrangements horizontaux autres que ceux d’un cartel. Il faudrait donc prévoir les exceptions. Il faudrait une longue liste pour réduire suffisamment l’incertitude entourant une interdiction spécifique de ce genre, et le Comité estime qu’il vaudrait mieux se fonder sur des principes directeurs. Ceux-ci reposeraient sur les caractéristiques connues des arrangements horizontaux favorables à la concurrence, comme l’existence de facteurs économiques, autres que l’effet de réduction de la concurrence dont il est question, intégrées à l’entente. Ces autres facteurs économiques pourraient comprendre, notamment des gains d’efficience (d’un point de vue technique ou organisationnel) et l’innovation. En conséquence, le Comité recommande :

Le Comité estime en outre que l’approche en deux volets à l’égard des ententes horizontales entre concurrents confère une grande latitude au niveau du pouvoir discrétionnaire de poursuivre, quoique moins que dans la Loi actuelle. Pour limiter quelque peu la portée de ce pouvoir discrétionnaire, le Comité recommande :

Le volet civil

Dans son Rapport intérimaire, le Comité avait recommandé que le gouvernement envisage de modifier les dispositions relatives à l’abus de position dominante (article 79) de manière à permettre l’examen au civil des ententes entre concurrents. Cette proposition était peut-être prématurée. Certes, l’article 79 porte sur les cas où plusieurs entreprises commettent un abus de position dominante et pourrait être modifié de manière à englober les ententes horizontales qui appartiennent à cette catégorie, mais nous estimons inopportun de le faire. En effet, ces ententes sont généralement par nature très différentes de celles qui pourraient être considérées comme des pratiques abusives. Autrement dit, une entente envisagée par des concurrents qui a pour effet secondaire de réduire la concurrence est une entente entre alliés; il n’est aucunement question de relation agresseur-victime. Par conséquent, la solution n’est pas nécessairement de modifier l’article 79 pour viser des ententes horizontales qui ne sont pas nécessairement néfastes pour la concurrence, d’autant plus que l’on risquerait ainsi de perdre de l’efficience au niveau des poursuites dans les vrais cas d’abus de position dominante. Il serait plus prudent de se doter de deux mécanismes visant deux types de comportements distincts.

Le Comité hésite aussi à proposer d’assujettir ces ententes aux dispositions des articles 92 à 96 concernant les fusionnements. Une entente horizontale ne répondrait pas nécessairement à la définition de fusionnement donnée à l’article 91 et aucune raison probante n’impose d’apporter des modifications alors que cela pourrait avoir des conséquences imprévues. Néanmoins, les alliances stratégiques devraient faire l’objet d’un examen analogue à celui des fusionnements. En conséquence, le Comité recommande :

Le Comité estime que cette nouvelle disposition ne devrait s’appliquer qu’aux ententes horizontales entre concurrents, qu’il s’agisse d’acheteurs ou de vendeurs, et non aux ententes verticales entre, par exemple, un acheteur et des vendeurs ou entre un vendeur et des acheteurs. En conséquence, le Comité recommande :

Abstraction faite de la perspective d’avoir à payer une amende ou de se retrouver en prison, les délinquants potentiels doivent aussi penser que, s’ils sont condamnés, ils pourraient avoir à verser des dommages-intérêts à toute personne ayant subi un préjudice du fait de leurs agissements criminels. Le Comité est conscient du fait que, en soustrayant une pratique à l’application du droit pénal pour la faire relever du droit civil, on perd la possibilité d’accorder des dommages-intérêts aux termes de l’article 36 de la Loi. Cela pourrait avoir des conséquences fâcheuses sur la dissuasion et sur l’exécution de la Loi puisque cela réduirait le « coût potentiel » des actes illégaux pour leur auteur. Cela ne serait pas le cas, évidemment, si le gouvernement modifiait la Loi de manière à habiliter le Tribunal à accorder des dommages-intérêts (comme nous le proposons à la recommandation 8).

Par contre, on attribue rarement des dommages-intérêts au pénal et il faut donc se garder d’en exagérer l’importance comme facteur de dissuasion. Le Comité estime que, de même qu’il est inopportun de faire relever certaines pratiques relatives aux prix du droit pénal, il est tout aussi inopportun d’associer l’attribution de dommages-intérêts à ce type d’agissement. Si l’on ne permet l’attribution de dommages-intérêts que dans le cas de certaines des pratiques qui relèvent du droit civil, la Loi ne sera plus uniforme. Il est donc important d’étendre le droit de réclamer des dommages-intérêts à toutes les pratiques qui relèvent du droit civil, y compris à celles qui passeraient du droit pénal au droit civil comme nous le recommandons.

Vu le grand nombre de changements que nous recommandons, il sera nécessaire de réviser de fond en comble le bulletin du Bureau de la concurrence qui porte sur les alliances stratégiques et d’en faire des lignes directrices en matière d’exécution de la Loi. En l’absence de jurisprudence, les entreprises vont avoir besoin de l’aide éclairée du commissaire pour savoir comment le Bureau traitera les ententes horizontales entre concurrents. En conséquence, le Comité recommande :

Alliances stratégiques et préautorisations

Comme on l’a dit plus haut, le Comité sait qu’il est impossible de rédiger des dispositions législatives parfaitement limpides sur les complots. Un certain nombre d’ententes horizontales qui ne nuisent en rien à la concurrence se trouveront par inadvertance englobées dans le champ des dispositions, quel que soit le soin que l’on apporte à la rédaction de celles-ci. L’exception précitée confère une certitude relative dans le cas de certaines ententes horizontales sans effet fâcheux sur la concurrence, mais il faut faire autre chose pour réduire l’incertitude et l’effet de refroidissement associés aux ententes plus controversées ou aux effets moins clairs. Il faut trouver un moyen systématique de réduire ou d’éliminer le risque qu’une entente horizontale envisagée prête le flanc à des poursuites. Deux suggestions ont été faites à cet égard : un système d’avis et un système de préautorisation.

Le système d’avis interdirait tout complot clandestin en vue de fixer les prix, directement ou indirectement, mais accorderait une exemption de l’application du paragraphe 45(1) à toutes les ententes horizontales connues à la condition que leurs promoteurs fassent connaître leurs intentions au préalable au Bureau. Toute modification sensible par rapport à l’entente envisagée initialement serait passible de poursuites au pénal. La notification de ce type d’entente serait facultative; il n’y aurait aucune obligation de divulgation des particularités de l’entente envisagée. Le commissaire serait aussi habilité à demander des renseignements additionnels pour déterminer s’il doit faire opposition à l’entente ou la faire modifier dans le contexte du volet civil de la Loi.

Le système de préautorisation fonctionnerait un peu comme les certificats de décision préalable émis au sujet des projets de fusionnement aux termes de l’article 102 de la Loi sur la concurrence. Il s’agirait d’un système de déclaration facultative associé au paiement de droits modestes pour la fourniture d’une décision anticipée. Le commissaire à la concurrence serait habilité à délivrer un certificat de préautorisation s’il était convaincu que l’entente envisagée n’aurait pas pour effet de réduire sensiblement la concurrence ni ne constituerait une menace aux termes de l’article 45 ou des dispositions de droit civil proposées. L’exemption de poursuites au pénal conférée par le certificat pourrait être permanente ou temporaire et, comme dans le cas d’un système d’avis, toute modification importante par rapport au projet d’entente initial pourrait donner lieu à des poursuites au pénal.

Le Comité est d’avis que les deux formules présentent des avantages et des inconvénients. Pour certaines raisons, il penche pour un système de préautorisation, celui-ci donnant de meilleures garanties qu’un cartel camouflé serait détecté. En conséquence, le Comité recommande :

Dans le cas où le commissaire déciderait de ne pas accorder de certificat de préautorisation, le requérant devrait avoir le droit d’être entendu par le Tribunal. En conséquence, le Comité recommande :

Il est admis que notre norme de justification est partiellement axée sur la règle de raison, mais elle ne permet aucune prise en compte des gains d’efficience. Or, l’efficience constitue l’un des objectifs du droit de la concurrence et il convient donc d’en tenir compte au moment de déterminer si une action ou un arrangement est condamnable. [Tim Kennish, Osler, Hoskin & Harcourt, 59:09:25]

[S]ur les 22 affaires contestées, trois ont abouti à une condamnation. Est-ce que tous les avocats du ministère de la Justice ou ceux engagés à l’extérieur sont incompétents? Non. La norme de preuve est celle du droit pénal. Il faut prouver tous les éléments du dossier au-delà de tout doute raisonnable. Cette norme devrait être maintenue. [Robert Russell, Borden, Ladner & Gervais, 59:09:35]

[…] le Bureau de la concurrence a commandé trois études indépendantes [sur les ententes horizontales entre concurrents]. […] toutes s’accordent sur le fait que les ententes injustifiables—comme la fixation des prix, le partage des marchés et la limitation de la production — devraient constituer une infraction criminelle sans critère lié à la concurrence. [Gaston Jorré, Bureau de la concurrence, 64:09:10]

Mais il y a certainement eu des cas où le problème résidait dans l’évaluation du caractère indu de l’amoindrissement de la concurrence. Il s’agit donc de clarifier cela en scindant la Loi en deux volets — un volet pénal, ne comportant pas le mot
« indûment » pour la fixation de prix flagrante, les cartels caractérisés, puis un volet civil couvrant les arrangements plus complexes. [Tom Ross, Université de la Colombie-Britannique, 59:09:25]

Je ne vois aucune raison pour laquelle on devrait traiter un type d’arrangement horizontal, comme par exemple une fusion, différemment, sur le plan de l’analyse, d’un quelconque autre type d’arrangement horizontal, comme par exemple une alliance stratégique. Je pense que les deux devraient être traités de la même façon. [Paul Crampton, Davies, Ward, Phillips & Vineberg, 59:13:00]

[V]otre rapport intérimaire laisse entendre que si l’on opte pour l’approche à deux volets, la disposition en matière de comportement criminel proprement dit pourrait être limitée à la fixation des prix et à la restriction de la production. Je vous encouragerais à élargir cette liste pour y inclure la distribution de marchés — et par là j’entends la distribution géographique des marchés et de la clientèle — ainsi que certains types de boycott collectif, par exemple ceux en faveur de collusion ou de l’exclusion du marché de nouveaux entrants. [Paul Crampton, Davies, Ward, Phillips & Vineberg, 59:12:45]

Lorsqu’on s’attaque à un comportement collusoire caractérisé, la norme doit être respectée, mais il ne faudrait pas avoir à prouver les effets économiques. C’est ce qui se passe dans tous les autres régimes du monde. L’interdiction per se signifie simplement que si je conclus un arrangement de fixation de prix, vous n’êtes pas obligé d’établir qu’il a un effet anticoncurrentiel, avec les frais énormes qu’exige une telle démonstration, laquelle devient le principal enjeu. [Robert Russell, Borden, Ladner & Gervais, 59:09:35]

Je suis donc fortement en faveur d’une refonte de l’article 45, de façon à restreindre son caractère pénal aux comportements collusoires caractérisés, tels que la fixation de prix, le partage de territoire et de clientèle et la limitation de la production. [Tim Kennish, Osler, Hoskin & Harcourt, 59:09:25]

Il faut donc être prudents. Les États-Unis, comme nous le savons, ont une infraction per se, mais elle n’est pas définie dans la Loi et est laissée à la discrétion des juges. Il faut veiller à ce que les exemptions ne deviennent pas si nombreuses que l’on ne sait plus à quoi l’interdiction s’applique. [Lawson Hunter, Stikeman Elliott, 59:09:20]

[L]a création de cette approche double confère une latitude et un pouvoir incroyables au commissaire. Si vous imaginez une situation de complot qui pourrait relever soit de l’une soit de l’autre […] le commissaire jouirait du pouvoir incroyable de dire, par exemple: « Si vous ne faites pas ce que je souhaite, je vous emmène du côté
pénal » [Lawson Hunter, Stikeman Elliott, 59:09:20]

[I]l se peut que deux sociétés pharmaceutiques doivent collaborer à la mise au point du vaccin et doivent en fixer le prix pendant une courte période afin de récupérer les coûts de recherche. Ce type d'entente serait examinée en tant qu’alliance stratégique et pourrait être exonérée. [Robert Russell, Borden, Ladner & Gervais, 59:09:15]

Il m’apparaît qu’il serait bon pour l’administration de la justice à l’avenir si l’on pouvait considérer ces arrangements dans la même optique que les fusions, avec toute la panoplie des outils d’analyse économique, comme dans le cas des fusions. [Tim Kennish, Osler, Hoskin & Harcourt, 59:09:25]

[Notre proposition] met l’accent sur la question de savoir si l’entente constitue essentiellement une fixation de prix ou si l’élément anticoncurrentiel ou la fixation de prix est secondaire à une entente plus large qui, elle-même, ne serait pas contraire à l’article 45. Si l’élément fixation de prix est secondaire, alors l'accord plus général serait soumis à la procédure civile et serait jugé à l’instar d’une fusion. [Tom Ross, Université de la Colombie-Britannique, 59:09:30]

[N]ous avons à l’heure actuelle beaucoup de difficulté à comprendre quel est l'objet de la Loi en matière de reconnaissance d’efficience économique. […] il est quelque peu prématuré d’essayer d’élargir la notion d'efficience à d’autres articles de la Loi […] tant que nous ne savons pas […] ce qu’est la vision du Parlement quant à la fonction de l’efficience dans la Loi sur la concurrence. [Roger Ware, Université Queen’s, 59:12:15]

En dehors, donc, de ce qui serait le nouveau volet pénal en vertu d’une approche remaniée à deux volets pour les complots, […] vous voudriez avoir en gros la même disposition en matière d’efficience […]. Mais la nature de cette disposition en matière d’efficience devrait être différente de celle que nous avons à l’heure actuelle à l'article 96, qui n’a jamais fonctionné en près de dix ans. [Paul Crampton, Davies, Ward, Phillips & Vineberg, 59:13:00]

Si vous envisagez ce type de bifurcation au sujet de l’article 45, la disposition qui porte sur les complots, je vous signale que, dans la Loi actuelle, toute activité relevant des dispositions pénales de la Loi peut donner lieu à une réclamation de dommages-intérêts. Si vous décidez d’assujettir désormais ces activités aux dispositions de la Loi qui relèvent du droit civil, cela ne sera plus possible. Il vaudrait peut-être la peine d’y penser à deux fois. [George Addy, Osler, Hoskin & Harcourt, 59:12:30]

D’autres préconisent comme critère la notion de publicité de l’accord. Si l’accord est public, il suit la procédure civile, alors que s’il est secret il est considéré comme intrinsèquement illégal. D’autres approches encore sont possibles. [Tom Ross, Université de la Colombie-Britannique, 59:09:35]

D’aucuns ont préconisé la notification publique de certains accords restreignant la concurrence et que, dans ces conditions, les parties pourraient être assurées de ne pas être poursuivies. De manière générale, je pense qu’il n’est pas souhaitable que des accords contraires à nos principes généraux soient autorisés en se fondant simplement sur la théorie — qui me paraît naïve — que leur divulgation publique dissuaderait autrui de traiter avec les parties à ce genre d'arrangement restrictif. [Tim Kennish, Osler, Hoskin & Harcourt, 59:10:20]

L’expérience d’autres pays montre que les avocats savent rédiger ces accords de manière très ingénieuse, les décrivant de manière détournée et difficilement compréhensible ou enterrant leur déclaration auprès des autorités compétentes de telle manière que nul ne comprend réellement ce qui est divulgué. [Tim Kennish, Osler, Hoskin & Harcourt, 59:10:25]