INST Rapport du Comité

Éléments de fond

Les articles 78 et 79 contiennent les dispositions sur ce qu’on appelle l’« abus de position dominante » et constituent un élément clé de la partie VIII de la Loi sur la concurrence qui porte sur les « affaires que le Tribunal peut examiner ». Ces articles ont été adoptés en 1986 en remplacement de ceux qui assimilaient à une infraction criminelle le fait d’être partie à un monopole ou à la formation d’un monopole.

L’article 79 permet au commissaire de demander, et au Tribunal de rendre, une ordonnance interdisant à une ou plusieurs personnes de s’adonner à des agissements anticoncurrentiels. L’article 78 énumère certains de ces agissements « anticoncurrentiels » aux fins de l’article 79; la liste de l’article 78 n’est pas exhaustive et, par conséquent, ne restreint pas l’application de l’article 79 aux seules pratiques expressément citées. De fait, le Tribunal s’est écarté de cette liste à plusieurs reprises.

Certains des agissements anticoncurrentiels visés dans la partie VIII peuvent aussi faire l’objet d’une procédure criminelle aux termes des articles 45 et 61, ou de l’alinéa 50(1)c) de la Loi. La Loi permet que l’une ou l’autre démarche soit entreprise, mais pas les deux à la fois.

Pour obtenir une ordonnance aux termes de l’article 79, le commissaire doit convaincre le Tribunal, selon la « prépondérance des probabilités » (norme de preuve en droit civil), des trois éléments suivants :

En présence de ces trois éléments, le Tribunal peut rendre une ordonnance de cessation. Il peut non seulement ordonner l’interruption de l’activité anticoncurrentielle, mais aussi, dans la mesure où cela est raisonnable et nécessaire pour enrayer les effets de l’activité, rendre une ordonnance exigeant d’une personne qu’elle prenne certaines mesures, y compris qu’elle se départisse d’éléments d’actif ou d’actions. Cette ordonnance doit avoir pour seul objectif de rétablir la concurrence sur le marché touché, et non pas d’imposer des sanctions punitives.²⁵

Je pense que le Tribunal, lorsqu’il a exposé la nécessité d’un critère de puissance commerciale dans les dispositions en matière de position dominante, n’est jamais allé plus loin pour préciser quel degré de puissance commerciale il fallait. [Paul Crampton, Davies, Ward, Phillips & Vineberg, 59:13:00]

Les prix d’éviction sont actuellement visés par l’article 79 […]. De plus, un groupe d’experts nous a indiqué que la discrimination par les prix était déjà visée par l’article 79 des dispositions civiles. [R.W. McCrone, Bureau de la concurrence, 64:09:40]

Pour déterminer s’il y a abus de position dominante, le Tribunal doit, comme première étape, définir le « marché pertinent du produit ». Cette définition a deux dimensions : le produit et la région géographique. En ce qui concerne le produit, la détermination est compliquée, car elle doit tenir compte de facteurs comme la preuve directe et indirecte de la substituabilité et de l’interchangeabilité fonctionnelle des produits, l’opinion des spécialistes sur ce qui constitue un produit semblable et les dépenses à engager pour remplacer un produit par un autre.

Outre le produit, le Tribunal doit également définir la région géographique du marché. Pour cela, il tient compte des limites à l’intérieur desquelles les concurrents doivent être situés pour pouvoir se faire concurrence et où les prix tendent soit à s’uniformiser soit à changer en réaction aux autres. Le Tribunal a reconnu que le marché (ainsi défini) aura une importance considérable pour toute conclusion concernant l’effet que le comportement de l’entreprise en position dominante a sur la concurrence. En général, toutefois, plus le marché est défini largement, moins il y a de chances que l’entreprise possède de la puissance commerciale et que son comportement soit considéré comme susceptible de réduire sensiblement la concurrence.

Une fois que le marché est défini, le Tribunal doit se demander si l’entreprise contrôle « sensiblement ou complètement » ce marché. Le Tribunal a fait équivaloir cette expression plutôt ambiguë à l’exercice d’une « puissance commerciale ». Celle-ci s’entend de la situation où l’acteur dominant a la possibilité de hausser ses prix (ou de réduire la qualité de ses produits) d’une façon non transitoire (c’est-à-dire sur un long terme que l’on évalue généralement à deux ans) sans subir de pertes de bénéfice.

À cet égard, le fait de détenir une grande part de marché ne donne pas lieu à lui seul à une présomption de position dominante. Dans l’affaire Laidlaw²⁶ le Tribunal a arrêté que la position dominante ne serait pas présumée lorsque la part de marché est inférieure à 50 %. Le Tribunal n’a pas encore eu à se prononcer sur une allégation contestée de position dominante, selon laquelle l’entreprise en cause disposerait d’une part de marché de moins de 85 %. Fait intéressant, le seuil de 50 % établi dans Laidlaw est plus élevé que celui de 35 % établi dans les directives du Bureau intitulées Fusionnement — Lignes directrices pour l’application de la Loi et Lignes directrices pour l’application de la Loi : prix d’éviction. Une jurisprudence plus riche à ce propos serait utile.

[A]u sujet des dispositions en matière de prix […] les actuelles dispositions en matière d’abus de position dominante couvriraient ce genre de comportement, mais il s’agit en quelque sorte d’une zone grise, car la société qui entre sur le nouveau marché ne sera peut-être pas en fait dominante à l’intérieur de ce marché. Les dispositions en matière d’abus de position dominante visent la société qui contrôle entièrement ou à toutes fins utiles une classe ou une catégorie d’activité. Vous pourriez bien sûr essayer de saisir ces types de comportements dans le cadre de la disposition en matière d’abus de position dominante. Il n’est pas clair que c’était là l’objet visé […] [Douglas West, Université de l’Alberta, 59:12:40]

[V]otre idée de moderniser et de dépénaliser plusieurs des dispositions de la loi intéressant les prix et de les transférer dans un […] régime d’abus de position dominante me paraît judicieuse. On disposera ainsi d’un régime unique cohérent pour traiter ces types de comportements […], dans les cas où il y a des effets sur la concurrence et non dans les nombreuses situations où il n’y en a pas. [Neil Campbell, McMillan Binch, 59:11:25]

Le dernier élément qui doit être démontré aux termes de l’article 79 est l’existence d’une « pratique d’agissements anticoncurrentiels ». Même si le mot « pratique » n’a pas été défini dans l’affaire Nutrasweet, le Tribunal semble avoir placé la barre assez bas, en déclarant qu’une pratique peut exister « dès que l’on est en présence d’un acte isolé ou de plusieurs actes isolés ». De plus, un certain nombre d’agissements anticoncurrentiels différents, mis ensemble, peuvent constituer une pratique.

Pratiques anticoncurrentielles en matière de prix : L’approche civile

Comme nous l’avons dit au chapitre précédent, le Comité estime que l’approche actuelle, qui consiste à traiter les pratiques visées par les articles 50, 51 et 61 comme des infractions criminelles n’est pas adaptée au contexte commercial moderne. Ces dispositions — en raison de leurs éventuels effets proconcurrentiels ou de rehaussement de l’efficience — seraient traitées plus efficacement en tant que pratiques commerciales susceptibles d’examen dans le cadre de la partie VIII de la Loi, et plus précisément aux termes des dispositions sur l’abus de position dominante. Dans le même temps, comme le suggèrent le rapport VanDuzer et divers commentateurs, le traitement des prix d’éviction dans le cadre de l’article 79 comporte certaines difficultés conceptuelles.

La première objection est la suivante : le fait de soustraire ces pratiques au traitement pénal pour les assujettir à l’examen civil pourrait nuire à l’effet dissuasif découlant du traitement pénal. Toutefois, le Comité estime que ce même effet dissuasif pourrait être réalisé en donnant au Tribunal le pouvoir d’imposer des sanctions financières aux termes de l’article 79. De plus, le traitement pénal pourrait rester en place pour les pratiques — comme les activités des grands cartels — qui n’ont aucune valeur sociale positive.

Quant à la deuxième objection, elle n’est pas aussi facile à comprendre. Elle consiste à demander l’énonciation d’un seul critère légal, de manière à unifier, aux termes des dispositions concernant l’abus de position dominante, les différents critères que la Couronne ou le commissaire, selon le cas, doivent réunir pour obtenir gain de cause devant la Cour ou le Tribunal. En plus des différents critères juridiques existants dans les articles à caractère pénal sur la fixation des prix et l’article 79, il faut prendre en compte les différentes normes de preuve contenues dans les dispositions pénales (« au-delà de tout doute raisonnable »).

Pour obtenir une condamnation aux termes de l’alinéa 50(1)b) ou 50(1)c), il suffit à la Couronne de montrer que la politique a pour effet, ou est conçue dans le dessein, de réduire la concurrence ou d’éliminer un concurrent. L’alinéa 50(1)a) et les articles 51 et 61 demandent uniquement que la pratique elle-même soit prouvée (illégalité en soi) pour obtenir une condamnation. Il n’est alors pas nécessaire de démontrer que la concurrence a été réduite. Dans les deux cas, la Couronne doit prouver l’infraction selon la norme pénale de preuve, à savoir « au-delà de tout doute raisonnable ». Si ces dispositions étaient retranchées du cadre pénal et ajoutées à l’article 79, le Tribunal devrait prendre en considération les effets sur la concurrence ou les efficiences de la pratique et établir sa détermination en conséquence. Il en résulterait, selon le Comité, une meilleure manière de traiter ces pratiques, une manière plus compatible avec la saine analyse économique. Toutefois, si ces pratiques sont considérées comme des affaires civiles, il importe de préciser le critère unique qui s’appliquera à toutes les demandes présentées aux termes de l’article 79.

Les obstacles à la création, sous le régime de l’article 79, d’un critère unique qui permettrait de traiter les pratiques dans un cadre à la fois pénal et civil, ne sont peut-être pas aussi importants dans la pratique que ne le laisse croire la législation. En ce qui concerne l’alinéa 50(1)a) et les articles 51 et 61, le Comité s’est déjà prononcé pour que ces pratiques soient assujetties à un critère de diminution sensible de la concurrence. Leur simple déplacement vers l’article 79 aurait cet effet. Pour sa part, le Bureau ne semble pas avoir poursuivi les cas de conduite qui n’empêchent pas ou ne réduisent pas sensiblement la concurrence; cela permet de croire qu’une telle modification correspondrait à l’actuelle pratique d’application.

De plus, les Lignes directrices pour l’application des dispositions sur l’abus de position dominante du Bureau semblent indiquer que le Bureau ne voit pas de différence marquée entre les deux seuils. Cette déduction découle de ce que l’on trouve la même limite « refuge » de 35 % pour une entreprise unique dans la directive intitulée Prix d’éviction : Lignes directrices pour l’application de la Loi, à caractère pénal et dans le document Fusionnements — Lignes directrices pour l’application de la Loi, à caractère civil. Cela donne donc à penser que la modification ne ferait que préciser la Loi et la rendre plus simple à appliquer, sans en modifier la substance.

En ce qui concerne le critère de l’élimination d’un concurrent, prévu aux alinéas 50(1)b) et 51(1)c), aux yeux du Comité, il est contraire à l’esprit de la Loi sur la concurrence, qui consiste à protéger le processus de la concurrence et non les concurrents pris individuellement. De plus, les documents du Bureau Prix d’éviction : Lignes directrices pour l’application de la Loi et les « lignes directrices sur l’abus de position dominante » montrent clairement que l’analyse du Bureau concerne d’abord l’effet probable d’une conduite sur la concurrence, et non pas sur tel ou tel concurrent. Le fait de déplacer ces pratiques pour les faire entrer dans le champ de l’article 79 les assujettirait au critère de la diminution sensible de la concurrence et à la norme civile de preuve. Cela supprimerait l’effet paralysant qui découle actuellement du traitement pénal de ces pratiques, puisqu’elles feraient dorénavant l’objet d’un traitement plus approprié, c’est-à-dire qui prendrait en considération les éventuels gains d’efficience.

Pour toutes ces raisons, le Comité recommande :

Une telle modification rendrait le libellé de l’article 79 plus compatible avec la notion de puissance commerciale telle qu’elle a évolué au fil des interprétations judiciaires.

En terminant, un mot sur les lignes directrices. Le Comité reconnaît que les actuelles lignes directrices sur l’abus de position dominante pourraient devoir être révisées et élargies afin de tenir compte du champ d’application plus étendu de l’article 79. De nombreux problèmes devront peut-être être résolus, par exemple, la part de marché minimale pour l’évaluation du contrôle du marché, le meilleur cadre pour analyser les cas où la discrimination par les prix et l’imposition verticale de prix constituent des agissements anticoncurrentiels, de même que la façon appropriée de traiter les pratiques d’éviction dans un contexte civil. En conséquence, le Comité recommande :

[S]i vous inscriviez dans les dispositions en matière d’abus de position dominante un pouvoir d’imposer des sanctions civiles, cela maintiendrait l’effet dissuasif de la Loi. Et si vous modifiiez encore les dispositions en matière d’abus de position dominante en retranchant les mots « contrôlent sensiblement ou complètement », alors le critère en ce qui a trait à l’aspect anticoncurrentiel serait tout simplement un amoindrissement considérable de la concurrence, ce qui est le même critère que ce que vous avez déjà dans les dispositions visant les prix d’éviction. [Paul Crampton, Davies, Ward, Phillips & Vineberg, 59:12:25]

Les sanctions pénales nous permettent d’imposer des peines d’incarcération dans certains cas, et on ne pourrait pas retrouver cela au civil. Il y a aussi le stigmate du casier judiciaire. On tient là un élément dissuasif qui n’existe pas du côté civil. Je ne crois pas que l’on puisse vraiment comparer les amendes du côté criminel et les pénalités administratives du côté civil. L’amende vise clairement à pénaliser le comportement criminel, et la sanction administrative a plus pour objet d’encourager le respect des ordonnances du Tribunal. [R.W. McCrone, Bureau de la concurrence, 64:10:30]

Les dispositions en matière d’abus de position dominante auraient donc un seuil anticoncurrentiel semblable et un pouvoir de dissuasion semblable, sous forme d’amende administrative, à ce que renferme à l’heure actuelle la disposition pénale, sauf que vous n’auriez pas à composer avec le fardeau de la preuve du système pénal. Voilà quelle serait […] la façon la plus efficace de traiter non seulement les prix d’éviction mais également la discrimination par les prix et les autres pratiques touchant les prix. [Paul Crampton, Davies, Ward, Phillips & Vineberg, 59:12:25]

En fait, la Cour suprême du Canada nous a dit qu’il nous fallait un degré supérieur de puissance commerciale à cause de la présence des mots « sensiblement ou complètement ». Par conséquent, si nous éliminons cette expression, nous aurons tout simplement l’exigence générale en matière de puissance commerciale que nous avons dans le contexte de toutes les autres dispositions de la Loi qui renferment ce critère de réduction sensible de la concurrence, ce qui est un plus seuil bas, et qui est le même que celui qui figure à l’heure actuelle dans la disposition relative aux prix d’éviction. Vous ne perdriez donc rien en optant pour les dispositions en matière d’abus de position dominante. [Paul Crampton, Davies, Ward, Phillips & Vineberg, 59:13:00]