A. Lois et règlements

(i) Mesures législatives sur la propriété étrangère dans le secteur des télécommunications

Au Canada, les premières restrictions quant à la propriété étrangère des entreprises de télécommunications ont été adoptées en 1984 quand le ministère des Communications de l’époque a accordé la première licence de services de radio cellulaires à Rogers Cantel Inc[2]. Le plafond de propriété étrangère retenu à l’époque était de 20 % des actions avec droit de vote.

Le gouvernement fédéral a continué à imposer ce plafond de 20 % au cas par cas dans le secteur des télécommunications, et c’est seulement avec la promulgation de la Loi sur les télécommunications (1993)[3] que le pourcentage de propriété étrangère a été plafonné en loi pour toutes les entreprises de télécommunications. Aux termes de l’article 16 de la Loi, une entreprise de télécommunications voulant être admise à opérer au Canada doit être la propriété de Canadiens et sous contrôle canadien. Aux termes du paragraphe 16(3) :

1. au moins 80 % des administrateurs de l’entreprise doivent être canadiens;
2. au moins 80 % des actions avec droit de vote émises et en circulation doivent être la propriété effective, directe ou indirecte, de Canadiens, à l’exception de celles qui sont détenues à titre de sûreté uniquement;
3. la société ne peut pas être par ailleurs contrôlée par des non-Canadiens.

Les alinéas a) et b) constituent l’exigence quantitative ou de droit. Quant à l’alinéa c), il constitue l’exigence du « contrôle de fait ». En outre, la Loi valide le Règlement sur la propriété et le contrôle des entreprises de télécommunications canadiennes (1994), lequel institue le cadre qui permet de déterminer si une entreprise peut être considérée comme canadienne et lequel fixe à 66⅔ % des actions avec droit de vote le seuil minimum de propriété canadienne pour une société de portefeuille[4]. Par conséquent, compte tenu de toutes les dispositions précitées, le maximum autorisé de propriété étrangère des actions avec droit de vote (directement et indirectement par le biais d’une société de portefeuille) d’une entreprise de télécommunications canadienne s’élève à 46⅔ %[5].

Par ailleurs, l’article 10 du Règlement sur la radiocommunication (pris en vertu de la Loi sur la radiocommunication) reprend les dispositions de la Loi sur les télécommunications pour déterminer les exigences de propriété canadienne — importantes dans le cas des exploitants de sociétés de télécommunications sans fil, qui doivent se procurer une licence radio pour offrir des services sans fil (téléphonie mobile, etc.)[6].

Le secteur canadien de la radiodiffusion est assujetti aux mêmes restrictions, en matière de propriété étrangère, que le secteur des télécommunications. Cette situation est imputable à une directive du Cabinet de 1997 qui visait à harmoniser les réglementations des deux secteurs à ce sujet. En fait, les restrictions qui frappent les radiodiffuseurs plafonnent aussi le degré de propriété étrangère à 20 % des actions avec droit de vote et 33,33 % d’une société de portefeuille[7].

L’administration et l’application de ces exigences relèvent du CRTC, une organisation indépendante qui fait rapport au Parlement par l’intermédiaire du ministre du Patrimoine canadien[8].

(ii) Contrôle de fait

La détermination du contrôle de fait d’une entreprise exige l’analyse de la structure du capital de l’entreprise, de ses dirigeants et de ses créanciers afin de déterminer, indépendamment de la composition du conseil d’administration, de la propriété des actions et de la compétence de constitution (au Canada, le lieu de dépôt des lettres patentes), quelle entité contrôle vraiment l’entreprise et dans quelle mesure celle-ci influe sur l’orientation de l’entreprise et ses opérations courantes. Si l’évaluation révèle que la société en question n’est pas vraiment contrôlée par des intérêts canadiens, celle-ci ne peut pas être exploitée au Canada aux termes de la Loi sur les télécommunications, de la Loi sur la radiocommunication ou de la Loi sur la radiodiffusion.

Ainsi, pour déterminer si une société est canadienne aux termes de ces lois, il faut poser la question du contrôle de fait, laquelle est controversée puisqu’elle est sujette à interprétation. Industrie Canada, responsable de la gestion du spectre des radiofréquences, estime que l’évaluation du contrôle de fait est une question « complexe[9] ». En outre, certaines décisions du gouvernement fédéral dans le secteur des transports entrent en ligne de compte dans la question du contrôle de fait, notamment une décision de 1993 de l’Office des transports du Canada qui précise :[10]

Il n’existe pas une définition de ce que constitue le contrôle de fait, mais, en général, il s’agit du pouvoir ou de la capacité, exercé ou non, de décider de l’orientation du processus décisionnel d’une entreprise sur ses activités.

Par contre, le président du CRTC, Konrad von Finckenstein, est d’avis que :[11]

Le « contrôle de fait » est un concept bien établi par la loi et par une vaste jurisprudence. L’affaire qui a fait date en la matière mettait en jeu Canadian Pacific Airlines.

(iii) Le projet de loi C-9 et les plafonds de propriété étrangère qui s’appliquent aux entreprises de communications par satellite

Dans le discours du Trône de 2010, le gouvernement du Canada a annoncé qu’il « ouvrira davantage le Canada au capital de risque et à l’investissement étranger dans les secteurs clés, notamment ceux des satellites et des télécommunications, donnant ainsi aux entreprises canadiennes un accès aux fonds et à l’expertise dont elles ont besoin[12] ». Dans le projet de loi C‑9 (Loi sur l’emploi et la croissance économique, 2010), le gouvernement se propose de modifier la Loi sur les télécommunications pour supprimer les restrictions quant à la propriété étrangère visant les fournisseurs de services de communications par satellite[13]. Si le projet de loi est adopté, la Loi autorisera une société à offrir des services de communications par satellite au Canada, qu’elle soit ou non la propriété de Canadiens ou sous contrôle canadien.

B. Études antérieures

Plusieurs études (émanant des organes du Parlement ou de groupes nommés par le gouvernement fédéral) ont déjà été réalisées dans le secteur des télécommunications avant l’étude de Comité sur la propriété étrangère. Les rapports auxquels elles ont donné lieu contiennent de nombreuses recommandations sur le degré de propriété étrangère acceptable dans le secteur des télécommunications. On trouvera ci-après un aperçu des principales.

(i) Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie de la Chambre des communes (2003)

Dans son rapport intitulé Ouverture sur le monde pour les communications canadiennes, le Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie de la Chambre des communes a recommandé que le gouvernement du Canada[14] :

• exige un examen parlementaire de la Loi sur les télécommunications tous les cinq ans;
• élimine les exigences en matière de propriété canadienne dans le cas des entreprises de télécommunications et des entreprises de distribution de radiodiffusion;
• exige un examen parlementaire de la structure de l’encadrement du secteur des télécommunications et de celui de la radiodiffusion, compte tenu de la convergence technologique (réglementation, structure de deux ministères fédéraux et mandat du CRTC).

(ii) Comité du patrimoine canadien de la Chambre des communes (2003)

La même année, cependant, le Comité permanent du patrimoine canadien formulait la recommandation suivante[15] :

Le Comité recommande que les restrictions actuelles relatives à la propriété étrangère dans le secteur de la radiodiffusion et des télécommunications soient maintenues aux niveaux actuels.

La question de la convergence est au cœur de cette recommandation. Le Comité craignait en effet que, compte tenu de la convergence croissante des secteurs des télécommunications et de la radiodiffusion, un assouplissement des règles de propriété étrangère ait des effets fâcheux sur le système canadien de radiodiffusion[16].

(iii) Groupe d’étude sur le cadre réglementaire des télécommunications

Le Groupe d’étude sur le cadre réglementaire des télécommunications a été établi en 2005 par le ministre de l’Industrie et chargé « d’étudier, pour en faire rapport, les trois domaines qui doivent continuer d’évoluer pour que l’on puisse suivre le rythme des changements rapides observés dans la technologie, la demande de consommation et la structure de marché : réglementation, accès et adoption des technologies d’information et de communication (TIC) ^[17] ». Il a publié, en 2006, un rapport contenant ses observations et une série de recommandations. Le Groupe d’étude s’est cependant intéressé aussi à des questions qui débordaient son mandat original, mais qui concernaient d’après lui le cadre réglementaire des télécommunications. Ainsi, il a conclu que[18] :

[…] la libéralisation des restrictions en matière d’investissements étrangers dans les entreprises de télécommunications canadiennes pourrait stimuler la compétitivité du secteur des télécommunications, améliorer la productivité des marchés des télécommunications canadiens et, en général, cadrer davantage avec les politiques d’ouverture du Canada qui régissent le commerce et l’investissement.

Le Groupe d’étude estimait que la meilleure manière de procéder à cette libéralisation consistait à adopter, en matière de propriété, une nouvelle réglementation souple permettant d’approuver les demandes qui procurent un avantage au Canada et de rejeter les autres. Ce nouveau système serait appliqué progressivement, en plusieurs phases, de manière à autoriser initialement les investisseurs étrangers à posséder et à exploiter au Canada des entreprises possédant moins de 10 % de leur marché. Dans une seconde phase, après examen du secteur de la radiodiffusion par le gouvernement, les restrictions relatives à la propriété étrangère seraient abolies pour toutes les entreprises de télécommunications et la politique de radiodiffusion serait modifiée[19].

Le Groupe d’étude s’est intéressé aussi à la question de la convergence, phénomène par lequel, grâce aux progrès des technologies de l’information et des communications, les entreprises de télécommunications et les entreprises de radiodiffusion peuvent offrir la même palette de services, et a formulé l’observation suivante à ce sujet :[20]

La convergence des marchés de télécommunications et de radiodiffusion remet en question le bien-fondé continu de conserver deux cadres distincts de politique et de réglementation, l’un se rapportant aux entreprises de télécommunications comme les compagnies de téléphone titulaires et l’autre, à leurs concurrents dans la plupart des mêmes marchés, à savoir les compagnies de télécommunications par câble.

Le Groupe d’étude s’est aussi penché sur les complications que pourrait susciter la convergence pour les entreprises qui offrent à la fois des services de télécommunications et des services de distribution de radiodiffusion, selon leur incarnation première (entreprise de télécommunications ou radiodiffuseur). Par exemple, si une entreprise de télécommunications offre également des services de distribution de radiodiffusion et si les restrictions relatives à la propriété étrangère étaient assouplies aux termes de la Loi sur les télécommunications, elle pourrait être dans l’impossibilité d’accepter un investissement étranger additionnel en raison des restrictions contenues dans la Loi sur la radiodiffusion. En conséquence, le Groupe d’étude estimait nécessaire d’apporter à la Loi sur la radiodiffusion des modifications équivalentes, faute de quoi on risquerait de causer du tort au secteur de la distribution de radiodiffusion[21].

(iv) Groupe d’étude sur les politiques en matière de concurrence

Dans le Budget de 2007, le gouvernement du Canada instituait le Groupe d’étude sur les politiques en matière de concurrence pour examiner le cadre de la concurrence et de l’investissement au Canada. Le Groupe d’étude a été chargé d’analyser la Loi sur la concurrence et la Loi sur Investissement Canada, ainsi que de revoir les restrictions relatives à l’investissement étranger dans certains secteurs. Dans son rapport, Foncer pour gagner[22], paru en 2008, le Groupe d’étude à son tour, a lui aussi recommandé une démarche en deux phases (faisant même mention du rapport du Groupe d’étude sur le cadre réglementaire des télécommunications) pour libéraliser les restrictions relatives à la propriété étrangère, y compris une deuxième étape où l’on chercherait à abolir les restrictions concernant les entreprises de distribution de radiodiffusion après un examen du secteur de la radiodiffusion.

Le Groupe d’étude a aussi abordé les questions de convergence, constatant qu’il devenait difficile de distinguer les télécommunications de la distribution de radiodiffusion et concluant qu’il faudrait en tenir compte lors des examens de politique ultérieurs [23].

Internet et d’autres technologies de l’information et des communications ont modifié l’environnement commercial de ces industries. Essentiellement, la convergence aidant, il est de plus en plus difficile d’établir une distinction entre les industries ou secteurs de « télécommunications » et de « radiodiffusion », surtout quand il s’agit de réseaux de livraison ou de distribution.

Pour résumer, entre 2003 et 2008, quatre rapports importants ont été publiés qui contenaient des recommandations sur les restrictions relatives à la propriété étrangère dans le secteur des télécommunications :

• deux des rapports recommandaient une démarche progressive d’élimination des restrictions;
• un rapport recommandait la suppression pure et simple des restrictions pour les entreprises de télécommunications et les entreprises de distribution de radiodiffusion;
• un rapport recommandait le maintien des restrictions.

C. Le cas de Globalive

Une société souhaitant offrir des services de téléphonie mobile au Canada doit respecter, entre autres, les deux exigences réglementaires suivantes :

• elle doit remporter une licence de spectre radio par la voie des enchères administrées par Industrie Canada[24];
• elle doit aussi prouver qu’elle est une entreprise appartenant à des Canadiens et contrôlée par des Canadiens.

Par convention, Industrie Canada peut délivrer une licence au soumissionnaire gagnant, à la condition que l’entreprise réponde aux exigences en matière de propriété et de contrôle.

En 2008, Industrie Canada a vendu aux enchères des licences de services sans fil évolués; Globalive Wireless en a remporté 30 pour 442 millions de dollars. Globalive Wireless faisait partie de Globalive Investment Holdings Corp. (GIHC), qui appartenait aux trois sociétés suivantes (voir la figure 1)[25]:

• AAL Holdings Corporation (66,68 %);
• Orascom Telecom Holding (Canada) Limited (32,02 %);
• Mojo (1,30 %).

AAL Holdings possédait les deux tiers des actions avec droit de vote de GIHC (la société mère de Globalive), mais il faut savoir que quand on combine la valeur des actions avec droit de vote et des actions sans droit de vote, Orascom (une société établie en Égypte) contrôlait 65,1 % de l’avoir propre de Globalive. En outre, les conventions de prêt d’Orascom valaient environ 500 millions de dollars, ce qui faisait de cette société le principal créancier de Globalive.

Figure 1 — Structure de propriété de Globalive[26]

Source : Service d’information et de recherche parlementaires, avec des données du CRTC.

Industrie Canada avait accordé à Globalive une licence temporaire; mais dans sa décision du 29 octobre 2009, le CRTC a conclu qu’Orascom, une entité étrangère, exerçait un contrôle de fait sur Globalive, ce qui interdisait à cette dernière d’exploiter une entreprise de télécommunications au Canada^[27]. Parmi les facteurs cités par le CRTC dans sa décision, on peut mentionner les suivants[28] :

• la forte valeur des prêts consentis par Orascom à Globalive;
• le fait qu’Orascom est la principale source d’expertise technique de Globalive;
• le fait qu’Orascom soit en mesure d’infléchir les décisions stratégiques de Globalive.

Le 10 décembre 2009, le gouverneur en conseil a pris un décret modifiant la décision du CRTC pour permettre à Globalive d’exploiter une entreprise au Canada[29]. (Cela est possible aux termes de l’article 12 de la Loi sur les télécommunications.)

Il faut savoir que le Cabinet et le CRTC ont déterminé que Globalive répondait aux exigences quantitatives de propriété canadienne (actions avec droit de vote). Les deux ont en outre constaté que la société satisfaisait à la règle des 80 % en ce qui concerne la composition du conseil d’administration. Les deux ont donc conclu que Globalive répondait aux exigences de propriété canadienne en droit.

C’est au sujet du contrôle de fait de Globalive que les avis du Cabinet et du CRTC divergent. Dans sa décision de 2009 dérogeant à la décision du CRTC, le Cabinet a conclu que Globalive satisfaisait à l’exigence de contrôle de fait aux termes des lois pertinentes et qu’elle avait donc le droit d’opérer sur les marchés canadiens. Globalive offre des services de téléphonie mobile sous la marque « Wind Mobile »[30].

Il importe enfin de noter que Public Mobile a déposé en Cour fédérale une demande d’examen judiciaire du décret dérogeant à la décision du CRTC sur Globalive[31]. Le p.-d.g. de Public Mobile Alek Krstajic cherche à faire clarifier la question de savoir si cette dérogation représente une modification de la loi qui conférerait à toutes les sociétés de téléphonie mobile le même accès à des capitaux étrangers[32]. La Cour ne s’est pas encore prononcée à ce sujet.

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