La commissaire a consacré le Chapitre 4 de son rapport aux restrictions au droit d’accès à l’information des citoyens canadiens, c’est-à-dire aux exceptions et exclusions prévues dans la Loi. De manière générale, la commissaire est d’avis que les exceptions prévues dans la Loi devraient être plus précises et limitées[125].

5.1 Primauté de l’intérêt public

Dans son rapport, la commissaire indique qu’actuellement, « la Loi ne comprend qu’une dérogation limitée concernant l’intérêt public et celle-ci ne s’applique qu’à quelques articles[126] ». Elle a affirmé qu’il faudrait ajouter une disposition relativement à la primauté de l’intérêt public à la Loi s’appliquant à l’ensemble des exceptions contenues dans la Loi et a fait la recommandation suivante :

Recommandation 4.1

La commissaire à l’information préconise l’inclusion dans la Loi d’une disposition de primauté de l’intérêt public applicable à l’ensemble des exceptions qui s’accompagnerait de l’obligation de prendre en compte la liste non exhaustive de facteurs suivante :

• les objectifs du gouvernement ouvert[127];
• les effets sur l’environnement, la santé ou la sécurité publique;
• le fait que les renseignements révèlent des abus des droits à la personne ou permettraient de protéger le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité d’une personne[128].

Puis, dans son rapport, la commissaire indique que des dispositions semblables concernant l’intérêt public se trouvent dans plusieurs lois en matière d’accès à l’information reconnues à l’international et dans certaines lois provinciales[129] :

Les lois types d’Article 19 et de l’Organisation des États américains, les Principes de Tshwane ainsi que les lois sur l’accès à l’information de la Serbie, de l’Inde, du Libéria, du Salvador, de la Sierra Leone, de l’Ukraine, de l’Alberta et de la Colombie-Britannique comportent tous une disposition obligatoire de primauté de l’intérêt public. Une telle disposition est également prévue dans la loi de l’Ontario, mais elle ne s’applique pas à toutes les exceptions (…) Par ailleurs, la loi de la Nouvelle-Écosse comprend une disposition générale et discrétionnaire relative à la primauté de l’intérêt public[130].

Lors de sa comparution devant le Comité, la commissaire a affirmé qu’il était primordial que cette disposition soit ajoutée à la Loi afin de trouver le juste équilibre entre deux intérêts : « le droit du public à l’information » et « l’intérêt protégé par l’exception[131] » et a réitéré l’importance que cette disposition s’applique à toutes les exceptions prévues dans la Loi[132].

La commissaire a également précisé qu’elle n’avait pas défini la notion « d’intérêt public » et que cette notion n’était pas définie ailleurs[133]. Elle a aussi indiqué que la liste non exhaustive de facteurs à prendre en compte pourrait comprendre également les droits des peuples autochtones[134]. Finalement, elle a affirmé que la liste de facteurs à prendre en considération lors de l’application de la disposition de primauté de l’intérêt public ne devrait pas être exhaustive étant donné qu’il s’agissait d’un exercice au cas par cas[135].

Plusieurs témoins, notamment M. Mendel et Me Wudrick, se sont prononcés en faveur de la recommandation de la commissaire d’inclure à la Loi une disposition visant la primauté de l’intérêt public[136]. M. Mendel a affirmé que les exceptions contenues dans la Loi devraient « protéger les intérêts légitimes[137] », devraient « uniquement s’appliquer si la divulgation de l’information porte préjudice à l’intérêt[138] » qui est protégé et, finalement, qu’une dérogation dans l’intérêt public devrait s’appliquer. M. Murray a également indiqué que l’inclusion d’exceptions fondées sur le préjudice dans la Loi est avantageuse, car elle empêche que « la divulgation de certains renseignements cause des préjudices clairs », mais n’exclut pas « des catégories entières de documents[139] ».

Finalement, M. Murray a affirmé que la loi de Terre-Neuve et Labrador contient « une disposition qui prévoit la primauté de l’intérêt public, laquelle s’applique à la plupart de nos exceptions discrétionnaires. Le greffier du conseil exécutif peut décréter la primauté de l’intérêt public dans le cas des dossiers du Cabinet[140] ».

Mme Jennifer Stoddart, ancienne commissaire fédérale à la protection de la vie privée qui était membre de l’Independent Statutory Review Committee de Terre-Neuve-et-Labrador, a fait observer que le comité avait élargi la disposition relative à l’intérêt public afin d’inclure des facteurs démocratiques et de favoriser « la transparence quant à l’action des fonctionnaires[141] ».

Le Comité est d’avis que l’inclusion dans la Loi d’une disposition prévoyant la primauté de l’intérêt public permettrait de créer un équilibre entre le droit d’accès des Canadiens et la protection d’intérêts légitimes et recommande donc :

Recommandation 17

Que, lors de la première phase de la réforme de la Loi sur l’accès à l’information, la Loi soit modifiée pour y inclure le principe de la primauté de l’intérêt public, applicable à toutes les exceptions non obligatoires, ainsi que l’obligation de tenir compte de la liste de facteurs suivante, non exhaustive :

• les objectifs du gouvernement ouvert;
• les effets sur l’environnement, la santé ou la sécurité publique;
• le fait que les renseignements révèlent des abus des droits à la personne ou permettraient de protéger le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité d’une personne.

5.2 Surveillance indépendante

Selon la Commissaire, il est important que les exceptions prévues dans la Loi fassent l’objet d’un examen indépendant. La recommandation de la commissaire à cet effet est la suivante :

Recommandation 4.2

La commissaire à l’information recommande que l’ensemble des exclusions énoncées dans la Loi soit abrogé et remplacé par des exceptions, le cas échéant[142].

Lors de sa comparution devant le Comité, la commissaire a expliqué que lorsqu’elle a affaire à une exclusion, elle ne peut pas examiner les renseignements demandés et, par conséquent, il n’y a pas de surveillance indépendante à cet égard. En ce qui a trait aux exceptions obligatoires, la commissaire a précisé qu’elle aurait accès aux documents pour lesquels l’exception est appliquée et que sa surveillance indépendante viserait « uniquement à déterminer si les document […] correspondent à la définition[143] ».

Plusieurs témoins, dont M. Marleau, M. Rubin, M. Weiler, M. Gogolek, M. Conacher[144] sont également d’avis que les exclusions énoncées dans la Loi devraient être abrogées et remplacées par des exceptions. M^e Wudrick et M. Holman ont affirmé qu’il y a trop d’exceptions et d’exclusions prévues dans la Loi et que celles-ci « créent une vaste zone de confidentialité entourant les processus décisionnels gouvernementaux[145] ».

De plus, plusieurs témoins ont affirmé que les exclusions empêchaient la commissaire d’examiner les documents, alors que cet examen est nécessaire[146].

Finalement, il a été mentionné que la confidentialité des documents faisant l’objet d’exceptions peut être assurée de façon appropriée au Commissariat à l’information :

La commissaire et tous les membres du bureau de la commissaire ont prêté serment. Il n’y a aucune raison de ne pas leur permettre de voir des documents secrets, et on n’a pas à craindre la divulgation de ces renseignements à quiconque sauf s’il faut les divulguer au titre de la loi[147].

Le Comité appuie cette recommandation de la commissaire et recommande :

RECOMMANDATION 18

Que, lors de la première phase de la réforme de la Loi sur l’accès à l’information, l’ensemble des exclusions énoncées dans la Loi soit abrogé et remplacé par des exceptions, le cas échéant.

5.3 Les exceptions et exclusions

5.3.1 Avis et recommandations

Dans son rapport, la commissaire traite de l’exception discrétionnaire prévue à l’article 21 de la Loi qui porte sur les avis et recommandations. La commissaire mentionne que cette exception « protège un large éventail de renseignements relatifs à l’élaboration des politiques et à la prise de décisions[148] », mais « l’exception protège bien plus que la formulation d’avis libres et francs[149] » dans sa forme actuelle. La commissaire est d’avis que la portée de l’exception devrait être restreinte « afin de permettre l’atteinte du juste équilibre entre la protection de l’élaboration efficace des politiques, priorités et décisions, d’une part, et la transparence de la prise de décisions, d’autre part[150] ». La commissaire a recommandé ce qui suit :

Recommandation 4.21

La commissaire à l’information recommande d’inclure à l’exception s’appliquant aux avis et aux recommandations un critère relatif au risque vraisemblable de préjudice[151]

Recommandation 4.22

La commissaire à l’information recommande d’exclure expressément du champ d’application de l’exception relative aux avis et aux recommandations les données factuelles, sondages d’opinion, enquêtes statistiques, évaluations, prévisions économiques et directives ou lignes directrices à l’intention des employés d’une institution publique[152].

Recommandation 4.23

La commissaire à l’information recommande de réduire la période prévue dans l’exception relative aux avis et aux recommandations, de façon à ce qu’elle prenne fin au bout de cinq ans ou une fois qu’une décision a été prise, selon la première éventualité[153].

En ce qui a trait à la Recommandation 4.21, la commissaire a indiqué que le critère relatif au risque vraisemblable de préjudice serait appliqué au cas par cas. Puis, pour ce qui est de la Recommandation 4.22, la commissaire a affirmé que la raison spécifique pour laquelle elle fait cette recommandation est de clarifier que l’exception ne s’applique pas aux documents qu’elle mentionne expressément[154]. Finalement, la commissaire a précisé que le test relatif au préjudice mentionné plus haut s’appliquerait aussi à la période de temps limite durant laquelle l’exception s’appliquerait[155].

Plusieurs témoins, dont M. Beamish, M. Conacher et M. Holman[156] se sont prononcés en faveur de ces recommandations de la commissaire. M. Beamish a également mentionné que la Cour suprême du Canada a récemment interprété l’exception relative aux avis et recommandations prévue dans la loi de l’Ontario de façon très large[157]. La commissaire a indiqué que la disposition de l’Ontario est très similaire à celle de la Loi et « à moins d’une modification législative, elle ne favorisera pas une plus grande divulgation[158] ». Finalement, à Terre-Neuve-et-Labrador, la législation comprend « une longue liste de types de dossiers qui ne sont pas visés par » l’exception relative aux avis et recommandations[159].

Le Comité est en accord généralement avec les recommandations de la commissaire et recommande :

RECOMMANDATION 19

Que, lors de la première phase de la réforme de la Loi sur l’accès à l’information, un critère relatif au risque vraisemblable de préjudice soit inclus à l’exception s’appliquant aux avis et aux recommandations.

RECOMMANDATION 20

Que les données factuelles, sondages d’opinion, enquêtes statistiques, évaluations, prévisions économiques et directives ou lignes directrices à l’intention des employés d’une institution publique soient expressément exclus du champ d’application de l’exception relative aux avis et aux recommandations.

RECOMMANDATION 21

Que la période prévue dans l’exception relative aux avis et aux recommandations soit réduite de manière significative.

5.3.2 Documents confidentiels du Cabinet

En vertu de l’article 69 de la Loi, les documents confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada, c’est-à-dire du Cabinet et de leurs comités respectifs, sont exclus de l’application de la Loi. Cet article énonce une liste non exhaustive de ce que sont des documents confidentiels du Cabinet.

Dans son rapport, la commissaire a fait les recommandations suivantes :

Recommandation 4.26

La commissaire à l’information recommande une exception obligatoire visant les documents confidentiels du Cabinet, lorsque la divulgation révélera la teneur des délibérations du Cabinet[160].

Recommandation 4.27

La commissaire à l’information recommande que l’exception visant les documents confidentiels du Cabinet ne s’applique pas :

• aux renseignements purement factuels et généraux;
• aux analyses de problèmes et aux options politiques aux fins d’examen;
• aux renseignements contenus dans un document concernant une décision prise par le Cabinet ou l’un de ses comités dans un appel dans le cadre d’une loi;
• aux renseignements contenus dans un document qui existent depuis 15 ans ou plus;
• lorsque le consentement est obtenu pour divulguer les renseignements[161].

Recommandation 4.28

La commissaire à l’information recommande que les enquêtes sur le refus de communiquer conformément à l’exception visant les documents confidentiels du Cabinet soient déléguées à un nombre limité de cadres ou d’employés désignés au sein de son bureau[162].

D’abord, lors de sa comparution, la commissaire a spécifié qu’actuellement, étant donné que les documents confidentiels du cabinet font l’objet d’une exclusion, il n’existe aucune surveillance indépendante à l’égard de ceux-ci[163]. Il n’y a donc aucun moyen de vérifier si l’exclusion a été appliquée de façon adéquate[164]. Ainsi, depuis 30 ans, à l’instar de ses prédécesseurs, la commissaire a recommandé dans son rapport que les documents confidentiels du cabinet fassent l’objet d’une exception obligatoire[165]. En conséquence, la commissaire serait en mesure d’exercer une surveillance indépendante à l’égard des documents confidentiels du cabinet : elle pourrait examiner ces documents et serait « en mesure de déterminer si les documents désignés comme tels font effectivement partie des documents confidentiels du Cabinet[166] ». En raison du caractère sensible de ces documents, la commissaire a expliqué que l’examen de ceux-ci se ferait d’une façon similaire à l’examen des documents relevant de la sécurité nationale qui se déroule déjà à son bureau. Un nombre limité d’enquêteurs serait autorisé à examiner ces documents[167].

Ensuite, la commissaire est d’avis que la portée de la définition de ce que constitue un document confidentiel du cabinet est beaucoup trop large et devrait donc être limitée[168].Ainsi, la Recommandation 4.27 vise à circonscrire ce que constituent les délibérations du cabinet[169]^,[170].

M. Marleau a indiqué qu’il est essentiel qu’une « qu’une bonne partie des documents du cabinet, surtout les documents qui couvrent les discussions entre ministres, doivent demeurer confidentiels dans le contexte d’un régime basé sur l’expérience de Westminster[171] ». Or, celui-ci a indiqué que l’exception obligatoire recommandée par la commissaire ne signifie pas que tous les documents confidentiels du cabinet seraient divulgués, mais bien que la commissaire aurait un droit de regard sur ces documents et qu’elle serait la tierce partie déterminant si l’exception est bien appliquée[172]. Mme Clayton a fait des commentaires semblables[173].

Finalement, il a été mentionné qu’au Québec, en Ontario et en Alberta, les documents confidentiels du Cabinet font l’objet d’une exception et, lors de leur comparution, les commissaires de ces provinces étaient d’avis que cette exception était appropriée[174].

Le comité est d’avis que les documents confidentiels du cabinet, lorsque leur divulgation révélerait la teneur des délibérations du Cabinet, devraient faire l’objet d’une exception obligatoire plutôt que d’une exclusion. Le Comité recommande donc :

RECOMMANDATION 22

Qu’une exception obligatoire visant les documents confidentiels du Cabinet, lorsque la divulgation révélera la teneur des délibérations du Cabinet, soit ajoutée à la Loi sur l’accès à l’information lors de la première phase de la réforme de la Loi.

RECOMMANDATION 23

Que l’exception impérative visant les documents confidentiels du Cabinet ne s’applique pas :

• aux renseignements purement factuels et généraux;
• aux renseignements contenus dans un document concernant une décision prise par le Cabinet ou l’un de ses comités dans un appel dans le cadre d’une loi;
• lorsque le consentement est obtenu pour divulguer les renseignements;
• aux renseignements contenus dans un document qui existe depuis une période de temps appropriée fixée par le gouvernement et inférieure à l’actuelle période de 20 ans.

RECOMMANDATION 24

Que les enquêtes sur le refus de communiquer conformément à l’exception visant les documents confidentiels du Cabinet soient déléguées à un nombre limité de cadres ou d’employés désignés au sein du bureau de la commissaire à l’information.

5.3.3 Les autres recommandations de la Commissaire

Le Chapitre 4 du rapport de la commissaire contient de nombreuses recommandations en ce qui a trait aux exceptions et exclusions contenues dans la Loi. Le Comité a entendu des commentaires de certains témoins relativement à plusieurs de ces exceptions et exclusions prévues. Néanmoins, le Comité est d’avis qu’il a entendu trop peu de témoignages pour prendre position sur les recommandations de la Commissaire et des témoins.

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