INST Rapport du Comité

La Loi sur la concurrence prévoit l’examen en droit civil des fusions (articles 91 à 96) par le Tribunal de la concurrence. À la suite d’une demande du commissaire de la concurrence, le Tribunal peut rendre une ordonnance d’interdiction ou de dessaisissement à l’égard d’une fusion jugée susceptible d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Toutefois, avant que le Tribunal ne rende, modifie ou refuse de rendre cette ordonnance, un processus d’examen bien établi doit suivre son cours. Comme point de départ, le Comité fera un rapide survol du processus d’examen des fusions en fournissant les renseignements nécessaires pour commenter le fonctionnement et la mise en application des dispositions de la Loi en la matière.

L’article 91 de la Loi sur la concurrence définit le «fusionnement» comme l’acquisition ou l’établissement, directement ou indirectement, du contrôle sur la totalité ou quelque partie d’une entreprise ou encore d’un intérêt relativement important dans la totalité ou quelque partie d’une entreprise. La principale question dans le cadre de cet article est de savoir comment interpréter l’expression « intérêt relativement important », qui est censée s’appliquer lorsqu’une personne acquiert ou établit la capacité d’influencer concrètement le comportement économique de l’entreprise d’une autre personne (c’est-à-dire bloquer les résolutions des administrateurs ou prendre des décisions exécutoires en matière d’établissement des prix, d’achat, de distribution, de commercialisation ou d’investissement). En général, la détention directe ou indirecte de moins de 10 % des actions comportant droit de vote n’est pas considérée comme un intérêt relativement important. Toutefois, un intérêt relativement important peut être acquis ou établi en vertu d’une convention des actionnaires, d’un contrat de gestion et d’autres accords contractuels mettant en cause des entités constituées ou non en société.

En général, la fusion est jugée susceptible d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence lorsque les parties seront vraisemblablement mieux en mesure d’exercer pendant deux ans au moins une puissance commerciale nettement supérieure sur une part sensible du marché. La puissance commerciale peut s’exercer de façon unilatérale ou interdépendante avec d’autres concurrents et elle est déterminée conformément aux mécanismes de filtrage suivants :

Examen des fusions - Charge de travail et normes de service

Presque tous ceux qui ont témoigné devant le Comité admettent que le Bureau a fait face à un nombre sans précédent d’examen de fusions au cours des dernières années, ce qui exerce une pression extraordinaire sur le personnel de la Direction des fusionnements. Le tableau 7.1 contient les données propres à justifier la première partie de cette assertion. Mis à part la titralisation d’éléments d’actif (qui n’ont pas besoin de faire l’objet d’un avis depuis 1999), il y a eu environ 340 dépôts d’avis de fusionnement par an au cours des quatre dernières années, soit une augmentation de plus de 70 % de la moyenne d’environ 200 par an enregistrée dans la première moitié des années 90. La tendance a donc été nettement à la hausse au cours de la décennie écoulée, mais aussi au cours des cinq dernières années, le nombre record de 373 dépôts d’avis de fusionnement ayant été atteint en 2000-2001.

Tableau 7.1
Nombre de transactions (%) — 1995-2001

Source : Bureau de la concurrence, Direction des fusionnements, Rapport sur le rendement de l’examen des fusionnements juin 2001, 2001.Les données communiquées au Comité étayent la seconde partie de l’assertion. Le personnel de la Direction des fusionnements comptait en moyenne 38 années-personnes équivalents temps plein au début des années 90, mais ce chiffre est passé graduellement à 57 en 2000-2001. Il a donc augmenté d’un peu moins de 50 % par rapport au début des années 90, soit beaucoup moins que le taux de croissance de plus de 85 % du nombre des dépôts d’avis de fusionnement au cours de la même période.²⁹ En outre, le tableau 7.2 indique que les fusions que le Bureau examine sont de plus en plus complexes. Le nombre des fusions complexes et celui des fusions très complexes, qui exigent de plus en plus de ressources, ont augmenté de 4 % au cours des quatre dernières années. Bien que les fusions non complexes comptent encore pour 80 à 90 % du nombre des examens, leur nombre par rapport à l’ensemble des examens menés par le Bureau diminue sensiblement depuis quatre ans. Selon le Bureau, cette tendance est largement due à la mondialisation et aux complexités inhérentes aux fusions internationales.

Par ailleurs, sur le plan de l’application de la loi, on déplore beaucoup dans les milieux d’affaires que la jurisprudence se limite à un petit nombre d’affaires et que le public en général ainsi que les entreprises, les consommateurs et les juristes soient si mal renseignés sur la manière dont les décisions sont prises. Cette question a sans doute été davantage débattue que les recours privés, et je pense qu’il est temps d’instaurer un mécanisme officiel de publication des décisions. [George Addy, Osler, Hoskin & Harcourt, 59:11:15]

L’Union européenne a un mécanisme selon lequel, même lorsqu’une transaction n’est pas contestée, une décision est publiée décrivant les modalités de l’étude effectuée par la commission, ses conclusions, quels éléments ont été jugés importants et non importants. Je pense que ce serait là un service d’information publique très utile que le Bureau pourrait rendre. [George Addy, Osler, Hoskin & Harcourt, 59:11:15]

Dans les affaires de fusions, le Bureau publie en effet les différents éléments de sa décision. Ce que disent les gens, c’est qu’il n’y a pas forcément suffisamment d’analyse de base pour nous permettre de juger de l’affaire suivante. La question, cependant, est de savoir combien de renseignements confidentiels ayant donné lieu à l’analyse vous pouvez divulguer. [Robert Russell, Borden Ladner & Gervais, 59:12:05]

Lorsque vous êtes assis dans une salle en train de négocier le règlement, vous parlez également de ce qui peut être publié, et cela peut être une entrave quant à la solution. Si vous devez vous défaire d’un élément d’actif essentiel, si vous divulguez trop de renseignements, cela devient une braderie, ce qui rend plus difficile le règlement du problème. Si vous allez me donner un cent pour mon élément d’actif ou 100 millions de dollars pour ce même élément, il y aura des négociations différentes en vue d’un règlement. [Robert Russell, Borden, Ladner & Gervais, 59:12:10]

Tableau 7.2
Nombre et pourcentage de cas selon la complexité
(%) — 1997-2001

Source : Bureau de la concurrence, Direction des fusionnements, Rapport sur le rendement de l’examen des fusionnements, juin 2001, 2001.

Les revenus tirés de la tarification de l’examen des fusions ont diminué sensiblement les contraintes budgétaires du Bureau sans pour autant les éliminer. Le Bureau estime que les revenus tirés de la tarification des avis de fusionnement, des certificats de décision préalable et des avis consultatifs atteindront plus de 8,4 millions de dollars en 2000-2001, dont 7,5 millions seront accessibles au Bureau, le reste revenant au Trésor public. Comme les coûts directs de l’examen des fusions sont estimés à 9,5 millions de dollars en 2000-2001, les revenus n’assurent manifestement pas l’autofinancement.

En 1997, en même temps qu’il a commencé à tarifer certains services, le Bureau a établi et s’est engagé à respecter des normes de service en matière d’examen des fusions. Voici les délais qu’il s’est fixés : fusionnements non complexes, 14 jours; fusionnements complexes, 10 semaines; fusionnements très complexes, 5 mois. Bien que le Bureau ait à l’occasion respecté ces délais dans 100 % des cas, son niveau de performance a fluctué depuis 1997 sans que se dessine une tendance. En 2000-2001, il a respecté les trois délais dans 95,7 %, 92,5 % et 100 % des cas respectivement. Les délais d’exécution moyen et médian des examens de fusions ont tout le temps été plus courts que la norme établie. Cependant, tous les ans depuis 1997, un nombre relativement petit d’examens l’ont largement dépassée. Ces cas de piètre performance semblent être des cas isolés qui ne sont pas attribuables au mauvais fonctionnement du système, mais plus probablement à l’erreur humaine, soit de la part du personnel du Bureau et des parties aux fusions. Selon le Comité, cette performance et les normes de service sont raisonnables. Certains se sont plaints du processus d’examen des fusions auprès du Comité, mais ce n’était pas à ce sujet.

Le Comité croit que les procédures courantes du Bureau ne sont pas la cause des longueurs dont les gens se plaignent à propos de certains examens de fusion. C’est plutôt seulement lorsque le commissaire se trouve face à des questions non résolues dans un projet de fusion et que d’intenses négociations commencent en vue de restructurer le projet ou lorsqu’on cherche à obtenir une ordonnance par consentement ou qu’une poursuite sera entamée devant le Tribunal que les examens tendent à s’embourber. Par conséquent, le Comité ne voit aucun avantage à inscrire dans la Loi des délais plus stricts en matière d’examen de fusion comme le proposent certains observateurs. Il estime même que des délais imposés par la Loi risquent de faire plus de tort que de bien. Si le délai était inviolable, le Bureau serait forcé de travailler plus intensément dans des affaires qui sont susceptibles de se heurter à des difficultés et d’entraîner des retards, ce qui priverait de ressources d’autres examens et retarderait les fusions moins problématiques. En fait, des délais stricts ou imposés par la Loi auront pour effet de comprimer la répartition dans le temps des dossiers classés, mais seulement au prix d’un allongement du délai d’exécution moyen.

Bilan de la mise en application de la Loi en matière de fusions

Le caractère inattendu et incontrôlable du nombre des fusions à examiner, lequel augmente plus vite que le personnel, joint aux brefs délais d’exécution assurés par le Bureau peut donner l’impression que la Loi n’est pas mise en application avec toute la vigueur nécessaire. Le Comité enquêtera là-dessus.

Le tableau 7.3 offre le bilan statistique de la mise en application de la Loi sur la concurrence en matière de fusions.³⁰ Il s’agit du bilan complet du Bureau pour la période 1986-2000, mais les données sont ventilées en trois périodes de quatre ans afin qu’il soit possible de dégager les tendances tout en surmontant le problème de petits nombres dont elles souffrent. Il en ressort clairement qu’il y a eu pendant les quatre dernières années presque autant d’examens de fusion que dans les deux périodes de quatre ans précédentes. C’est à peu près tout ce qu’on peut constater avec un degré de certitude aussi élevé.

Avec le critère du surplus total, il serait interdit au Tribunal de la concurrence de rendre une ordonnance à l’égard d’une fusion anticoncurrentielle s’il constatait que l’effet global de la fusion sur l’économie est susceptible d’être bénéfique. En d’autres termes, si le gain que procureraient aux producteurs les économies et autres gains d’efficience découlant de la fusion était supérieur à la perte qu’occasionnent à la société les effets anticoncurrentiels, le Tribunal ne rendrait pas d’ordonnance. Dans cette analyse très compliquée, les transferts de richesse des consommateurs aux producteurs sont considérés comme n’ayant pas d’effet sur le niveau global de la richesse dans l’économie. [Paul Crampton, Davies, Ward, Phillips & Vineberg, 65:11:55]

J’ai proposé à cet égard un délai initial d’un mois, suivi par une échéance de quatre mois. Si, après le premier mois, le Bureau n’ouvre pas une enquête approfondie, la fusion est considérée comme approuvée. Si une enquête est ouverte, intervient ensuite un délai fixe […] de quatre mois pour la mener à bien. [Calvin Goldman, Davies, Ward & Beck, 59:09:20]

J’ai déjà recommandé que, dans le domaine de l’examen des fusions, des échéances soient inscrites dans la loi de façon à ce que les gens d’affaires proposant des fusions, les tierces parties intéressées par des transactions et intervenant devant le Bureau, et les membres du Bureau lui-même sachent qu’il y a des délais fixes, et ce en remplacement des lignes directrices prescrivant de simples normes de service qui ont cours actuellement. Cela favoriserait la certitude décisionnelle. [Calvin Goldman, Davies, Ward & Beck, 59:09:15]

Tableau 7.3
Fusions — Mise en application de la Loi sur la concurrence 1986-2000

Source : Bureau de la concurrence, Rapport annuel du commissaire de la concurrence, diverses années.

Le Comité commencera son enquête en examinant s’il est vrai, comme on s’en plaint constamment, qu’il en coûte de plus en plus cher de faire appel au Tribunal. Plus le coût des poursuites augmente, plus le Bureau et les parties à un projet de fusion tendraient à éviter les poursuites et à recourir à d’autres solutions. Tout en reconnaissant qu’il peut y avoir d’autres explications à la tendance à la baisse du nombre de fusions contestées — surtout si l’on fait intervenir dans l’analyse des données qualitatives — le Comité estime que, bien que limitées, les données tendent (indirectement) à justifier la plainte. Quatre fusions contestées sur 1 614 fusions examinées ont été soumises au règlement du Tribunal dans les deux périodes de quatre ans commençant en 1988 et finissant en 1996. Comme il y a eu 1 492 examens de fusions dans la période 1996-2000, le Tribunal aurait dû, à supposer une mise en application de la Loi aussi vigoureuse, être saisi de quatre fusions contestées pendant cette période; or, il n’y en a eu que deux. Par conséquent, le comportement du commissaire et des parties aux projets de fusion donne à penser qu’il en coûte plus cher de faire appel au Tribunal.

La grande majorité des fusions ne posent ni menace ni problème en vertu de la Loi sur la concurrence. Donald G. McFetridge signale qu’environ 1,6 % des fusions publiquement déclarées (7, 5 % de celles qui ont été examinées) entre 1986 et 1994 posaient un problème en vertu de la Loi.³¹ Selon le tableau 7.3, le nombre des questions soulevées dans les cas de fusion a encore diminué dans la dernière moitié des années 90. Quand on écarte les cas de fusion où le commissaire a opté pour la surveillance — parce qu’ils n’ont jamais été contestés ou remis en examen — le nombre des cas de fusion qui posaient un problème en vertu de la Loi compte en moyenne pour 2 % seulement des examens entrepris par le Bureau.

Maintenant que cette vague de fusions commence à retomber, il sera intéressant de voir comment les ressources seront réaffectées. Il est vrai que, dans ces conditions, d’autres domaines d’activité, tels que les pratiques examinables en droit civil et les complots, ont disposé de moins de moyens que dans d'autres pays. [Margaret Sanderson, Charles River Associates, 59:11:20]

La charge de travail du Bureau a fortement augmenté au cours des quelques dernières années. Malheureusement, nos ressources n’ont pas fait de même. Lors d’un récent sondage auprès de cinq autorités antitrust, il s'est avéré que notre Bureau avait le deuxième plus faible niveau de financement. Pourtant, nos besoins continuent d’augmenter, en grande partie en raison de la mondialisation et de notre mandat élargi. Il y a 10 ans, la grande majorité des affaires examinées par le Bureau étaient de nature nationale. Aujourd’hui, une grande partie de nos dossiers ont une dimension internationale. Cela se traduit par un nombre croissant de fusionnements intéressant plusieurs autorités antitrust et de cartels internationaux. [Gaston Jorré, Bureau de la concurrence, 64:09:10]

Les données suggèrent au Comité trois explications possibles : 1) les fusions se font moins problématiques sur le plan de la concurrence; 2) les milieux d’affaires en général en sont venus à la conclusion, au cours des cinq dernières années, que le commissaire applique vigoureusement la Loi et qu’il consent de plus en plus à imposer d’autres engagements restrictifs comme condition de réalisation des fusions; ou 3) les milieux d’affaires en sont venus à la conclusion, au cours des cinq dernières années, que le budget du commissaire ne lui permet pas d’appliquer vigoureusement la Loi et qu’il doit céder aux parties en cherchant des méthodes non vigoureuses de mise en application de la Loi plutôt que d’engager une procédure coûteuse devant le Tribunal.

En l’absence de données qualitatives sur ces fusions, le Comité ne peut pas tirer de conclusions probantes. Néanmoins, il craint que la troisième hypothèse ne soit la bonne et n’explique, au moins en partie, la diminution du nombre des abandons de projet de fusion. En fait, et c’est un peu paradoxal, le manque de renseignements sur les fusions auxquelles le commissaire ne s’oppose pas afin d’empêcher la publication de données commerciales privées et stratégiques a peut-être pour effet de mieux le protéger sur le plan de la reddition de comptes — état de choses dont se plaint depuis longtemps la collectivité des spécialistes du droit de la concurrence.

Quoi qu’il en soit, si l’on veut que les dispositions de la Loi en matière d’examen des fusions soient vigoureusement appliquées, il faut doter le Bureau des ressources nécessaires et lui permettre d’être plus sélectif dans l’examen des fusions susceptibles de poser un problème sur le plan de la concurrence — recommandations que le Comité fait siennes.

Seuils d’examen

Ce n’est pas d’hier qu’on soutient que le Bureau ne dispose pas des moyens nécessaires pour assurer une application optimale de la Loi dans certains cas de fusion. En fait, la collectivité des spécialistes du droit de la concurrence a sensibilisé le Comité à ce fait depuis qu’il a entrepris son étude sur la Loi sur la concurrence et publié son Rapport intérimaire. C’est parce qu’il désirait une évaluation plus complète englobant d’autres répercussions importantes sur la mise en application de la Loi que le Comité s’est contenté de demander que des ressources supplémentaires soient accordées au Bureau. Étant donné la préoccupation exprimée dans la section précédente, le Comité est maintenant disposé à évaluer des propositions précises portant de relever les seuils d’examen des fusions comme moyen de concentrer des ressources rares sur l’examen des grandes fusions et la mise en application d’autres aspects de la Loi.

Depuis l’adoption de la Loi sur la concurrence en 1986, les parties à une grande fusion, c'est-à-dire une fusion d’une taille définie par la Loi, sont tenues de notifier le commissaire avant de conclure la transaction. Bien que tous les projets de fusion puissent être examinés par le commissaire, seuls ceux (acquisition d’éléments d’actif ou d’actions) dans le cadre desquels le revenu brut annuel provenant de ventes, au Canada ou en provenance du Canada, s’élève à plus de 35 millions de dollars ou les éléments d’actifs ou le chiffre d’affaires réunis (y compris les filiales) au Canada s’élèvent à plus de 400 millions de dollars doivent être notifiés au commissaire. Le seuil d’examen des regroupements est de 70 millions de dollars. Les seuils relatifs au chiffre d’affaires brut et aux éléments d’actif réunis sont restés inchangés depuis 1986.

Entre 1986 et 2001, l’inflation a été de plus de 40 % (suivant l’indice des prix à la consommation). Par conséquent, les seuils de 35 et de 400 millions de dollars ont assujetti à la Loi un nombre plus grand de fusions que celui auquel pensait le Parlement au moment de l’adoption de la Loi. En fait, le nombre peut-être excessif des fusions devant automatiquement faire l’objet d’un examen a peut-être empêché une mise en application optimale de Loi — le Bureau indique que le seuil de 35 millions de dollars relatif au revenu brut annuel provenant des ventes est particulièrement astreignant. En d’autres termes, certaines ressources consacrées actuellement à l’examen des fusions pourraient être mieux employées à d’autres activités, à savoir examiner des fusions de plus grande envergure ou faire respecter d’autres dispositions de la Loi.

Le Bureau a obtenu pour le Comité des données qui indiquent qu’environ une fusion sur dix examinées par la Direction des fusionnements au cours de l’année écoulée se situait entre 35 et 50 millions de dollars. Cette statistique implique que le relèvement du seuil à 50 millions réduirait le nombre total des dépôts d’avis de fusion d’environ 40 par an. Nous n’avons malheureusement pas pu déterminer combien de ces fusions posaient un problème en vertu de la Loi. Néanmoins, étant donné l’écart entre les revenus de la tarification et les coûts directs de l’examen des fusions et l’opinion du Comité qu’il existe des besoins plus pressants en matière de mise en application dans d’autres secteurs d’activité, nous croyons qu’il vaudrait mieux faire passer le seuil des transactions de 35 à 50 millions de dollars. Le Comité recommande donc :

En outre, comme le Comité croit qu’il y a avantage à officialiser ces dispositions, il recommande :

Fusions et gains d’efficience

Notre Loi sur la concurrence se distingue de celle des autres pays par l’article 96. En voici le libellé : « Le Tribunal ne rend pas l’ordonnance si le fusionnement entraîne des gains en efficience qui surpasseront et neutraliseront les effets de l’empêchement ou de la diminution de la concurrence »; selon certains, cette disposition correspond à ce qu’on appelle le « critère du surplus total ».

 La Loi explique assez longuement ce qui doit ou ne doit pas être considéré comme un gain d’efficience. Elle dispose, par exemple, que les « gains d’efficience » à considérer sont ceux qui « ne seraient vraisemblablement pas réalisés si l'ordonnance était rendue »; c'est-à-dire qu’ils doivent être liés à la fusion en question. Il s’ensuit que, si les gains d’efficience pouvaient être réalisés d’une manière qui cause moins de tort anticoncurrentiel que ne le ferait la fusion, ils ne seraient pas attribués à la fusion. Ce serait le cas, par exemple, des gains d’efficience pouvant se produire par suite de la croissance interne ou d’une rationalisation unilatérale. En revanche, il peut exister des moyens coopératifs de réaliser les gains d’efficience, comme la coentreprise ou le fusionnement restructuré, qui auraient moins d’effets anticoncurrentiels. Enfin, les gains d’efficience doivent être réels et non pas seulement pécuniaires; c'est-à-dire que la fusion doit entraîner de réelles économies de ressources et ne pas découler d’un pouvoir de négociation ou d’achat accru qui a essentiellement un effet de redistribution entre les membres de la société.

Le Canada est le seul pays, à ce qu’on sache, dont la loi sur la concurrence exige que les gains d’efficience susceptibles de découler d’une fusion soient mis en balance avec les effets anticoncurrentiels probables de la fusion. Cette approche se situe à mi-chemin entre celle de l’Union européenne, où les parties à la fusion sont invitées à faire état de gains d’efficience éventuels que le Groupe de travail sur les fusions examine (ce qui introduit du lobbying dans le processus), et celle des États-Unis, où il faut que les gains d’efficience soient à ce point importants que les prix n’augmenteront pas par suite de la fusion proposée (ce qu’on appelle « le critère du prix »). Rétrospectivement, cette approche n’est pas déraisonnable et est même peut-être stratégiquement saine compte tenu de l’économie de marché relativement petite et ouverte du Canada.

Bien que ce moyen de défense législatif soit unique en son genre dans les pays industrialisés, son invocation depuis son introduction il y a 15 ans n’a pas été très favorable à ceux qui proposent des fusions. Le commissaire n’a pas une seule fois trouvé les gains d’efficience d’un projet de fusion suffisants pour neutraliser la diminution sensible de la concurrence constatée. Ce comportement contraste grandement avec les constatations de gains d’efficience qu’il a faites à plusieurs reprises dans les cas d’exclusivité et de vente liée. En outre, pendant cette même période de 15 ans, le Tribunal a invoqué une fois seulement (Superieur Propane) les gains d’efficience et en a parlé deux fois (Imperial Oil et Hillsdown). Quant aux élucidations, elles ont été pour le moins déroutantes. Juste au moment où le Tribunal acceptait les lignes directrices du Bureau sur le traitement des gains d’efficience en fonction du « critère du surplus total » (Superieur Propane), le Bureau les a abandonnées. Pour compliquer les choses, la Cour fédérale est intervenue et a renversé partiellement une décision du Tribunal en faveur de l’extension de l’analyse strictement quantitative du « critère du surplus total » aux effets redistributifs et autres effets qualitatifs de la fusion sans pour autant préconiser le « critère du surplus du consommateur » ni le « critère du prix » américain. Cette décision de la Cour a eu pour effet de permettre au commissaire ainsi qu’au seul juge de première instance dissident dans l’affaire Superieur Propane de préconiser le « critère du surplus du consommateur ³². » Sentant que ce dernier critère rendrait l’article 96 pratiquement inopérant, la majorité du comité du Tribunal a choisi d’assortir le « critère du surplus total » d’un calcul de ce qu’on appelle les « effets sociaux néfastes » de la fusion, à savoir la richesse transférée des Canadiens « pauvres » aux actionnaires des parties à la fusion.

La décision du Tribunal dans l’affaire Superieur Propane peut ou
      non être satisfaisante; on ne sait trop si des calculs aussi précis
      de la richesse transférée des consommateurs « pauvres » aux
      actionnaires des producteurs seront possibles dans l’avenir. En
      outre, que les intentions qu’avait le Parlement en déclarant que
      « les effets d’un fusionnement susceptible d’empêcher ou de
      diminuer la concurrence » doivent être évalués par rapport
      aux « gains d’efficience » fassent l’objet de tant d’interprétations
      donne à penser que de plus amples études d’expert s’imposent³³.
      Par conséquent, le Comité recommande :

De son point de vue, le Bureau de la concurrence a des ressources limitées… Comme il est en fait passablement à court de ressources, il doit prendre des décisions responsables concernant leur déploiement. Il a actuellement des critères de filtrage qui feraient pencher ses décisions en faveur des cas qui ont un large impact économique. [Paul Crampton, Davies, Ward, Phillips & Vineberg, 65:10:10]

Dans presque tous les cas dont le Tribunal a été saisi au cours de la période de 15 ans depuis sa création et la décriminalisation des dispositions en matière de fusion, il s’agissait de fusions déjà réalisées. Dans ces conditions, les parties à la fusion avaient toutes les raisons du monde de faire le gros dos et de se battre. En revanche, les gens d’affaires n’ont aucunement le goût de s’engager dans une poursuite lorsque leur opération n’a pas été réalisée. [Paul Crampton, Davies, Ward, Phillips & Vineberg, 65:09:55]

Nous pouvons nous pencher sur n’importe quelle fusion, quelle que soit la taille des entreprises visées. La question de la taille intervient si on est obligé de nous notifier. […] J’imagine que le principe est le suivant — c’est un compromis — si tout était gratuit en ce monde, on pourrait exiger une notification dans tous les cas de fusion. Mais étant donné ce qu’il en coûte, il faut établir un certain seuil avant d’imposer un processus de notification, et voilà pourquoi il y a un seuil pour la notification. [Gaston Jorré, Bureau de la concurrence, 64:09:30]

Le problème, ce ne sont pas seulement les droits de dépôt. Si vous déposez un avis, vous devez retenir les services d’un avocat, fournir des renseignements et avoir un bon conseiller. [Gaston Jorré, Bureau de la concurrence, 64:09:30]

Si les parties à de petites transactions — des fusions, par exemple — veulent aller de l’avant sans notifier le Bureau de la concurrence et essaient d’échapper au radar, elles doivent espérer que le Bureau de la concurrence ne s’en apercevra pas avant trois ans, délai à l’intérieur duquel le Bureau peut encore présenter une demande au Tribunal et imposer un dessaisissement. C’est là un risque énorme que les gens d’affaires ne sont habituellement pas prêts à courir. Ce qui fait que j’ai souvent plusieurs affaires en marche qui comportent des transactions qui ne sont inférieures aux seuils de notification, sauf que les parties veulent néanmoins obtenir des assurances du côté du Bureau de la concurrence sous forme d’une lettre de non-intervention ou d’un certificat de décision préalable avant d’engager leur argent dans l’opération. [Paul Crampton, Davies, Ward, Phillips & Vineberg, 65:10:10]

Une solution […] est la majoration des seuils afin de les aligner sur la valeur économique du seuil au moment de son introduction en 1988. On a mis en place en 1988 un seuil de 35 millions de dollars pour la valeur des transactions. […] Dans l’intervalle, l’érosion monétaire a été de plus de 30 p. 100, et si l’on rajustait le seuil, 40 p. 100 des fusions n'auraient plus besoin d’être examinées, ce qui libérerait beaucoup de personnel pour faire un autre travail. [Tim Kennish, Osler, Hoskin & Harcourt, 59:09:25]

Sur le plan de l’application de la loi, j’aimerais que le Bureau prête davantage attention aux autres dispositions de la loi, et peut-être répugne un peu moins à prendre des risques sur le plan des fusions. Quelqu’un a également préconisé ce matin une majoration des seuils. Cela aussi serait utile. [George Addy, Osler, Hoskin & Harcourt, 59:11:15]

Il existe deux seuils, selon l’ampleur de la transaction et la taille des parties en cause. Nous croyons qu’il faudrait hausser le seuil des transactions, qui est actuellement de 35 millions de dollars. Le seuil de la taille des parties, qui est de 400 millions de dollars, est beaucoup plus élevé. Nous croyons qu’il serait possible de hausser le premier, mais pas le second, à peu près en fonction de l’inflation depuis que la loi a été adoptée, ce qui nous amènerait à environ 50 millions de dollars. [Gaston Jorré, Bureau de la concurrence, 64:09:30]

D’un point de vue historique, dans les pays qui ont eu de puissantes lois sur la concurrence comme les États-Unis comme dans les pays qui ont eu de faibles lois sur la concurrence comme le Japon, on a constaté qu’elles n’engendraient pas des économies très productives et efficientes lorsqu’elles n’encourageaient pas la concurrence et n’assuraient pas la réalisation de gains d’efficience et de productivité. Par conséquent, quand on examine les cas, ce n’est pas seulement le consommateur ou la petite entreprise qui compte, mais l’économie canadienne et ce qui profite aux consommateurs dans leur ensemble. [Robert Russell, Borden, Ladner & Gervais, 65:10:15]

L’analyse des gains d’efficience en droit de la concurrence dans ce pays est loin d’être au point, c’est le moins que l’on puisse dire. Nous avons connu 15 années ou plus de ballet à ce sujet et n’avons toujours rien de praticable. Si vous optez pour une refonte de l’article 45, réfléchissez au critère civil. [Donald McFetridge, Université Carleton, 59:10:05]

Une partie des lignes directrices sur l’examen des fusionnements concerne l’efficience et a été rédigée il y a des années, avant la cause Superior Propane. Ce sont des dispositions que nous avons en fait supprimées. Le jugement rendu par la Cour d’appel au sujet de Superior Propane les a annulées. À un moment donné, lorsque cette cause sera réglée, nous devrons réviser nos lignes directrices car de toute évidence elles ne sont plus fiables. [Gaston Jorré, Bureau de la concurrence, 64:10:00]

Au sujet de la défense d’efficience en matière de fusions, je pense que le moment est venu pour le Comité de revoir l’article 96 et de réfléchir à ce qu’il signifie, à la façon dont on pourrait l’appliquer et, peut-être, donner quelques orientations, dans l’optique du Parlement, sur le critère d’efficience dans le contexte d'une fusion. [Jeffrey Church, Université de Calgary, 59:10:20]

Nous nous demandons si les gains d’efficience surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels. En principe, cela comprend l’ensemble des effets anticoncurrentiels. Certains d’entre eux sont mesurés quantitativement, mais d’autres sont qualitatifs. […]. Puis il y a d’autres facteurs qui sont plus qualitatifs et que vous ne pouvez pas vraiment mesurer. Pour vous donner un exemple bien simple, comment évaluer les conséquences de la perte de choix? Si vous n’avez plus qu’un fournisseur au lieu de deux, à part la question du prix, vous vous trouverez certainement désavantagé. C’est une chose qu’il n’est pas vraiment possible d’évaluer, mais dont il faut tenir compte. [Gaston Jorré, Bureau de la concurrence, 64:10:00]